Sentencia Civil Nº 257/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 177/2010 de 21 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00257/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000177 /2010

SENTENCIA Núm. 257/10

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. ALFONSO SUAREZ ACEVEDO

En GIJON, a veintiuno de Mayo de dos mil diez.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de JUICIO VERBAL ( GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS) Rollo número 177/10, procedentes del Juzgado de Instrucción número 4 de Gijón; entre partes, como apelante Palmira representado por el Procurador D. JORGELINA DIAZ CAMINO bajo la dirección letrada de D. MARTA MÉNDEZ MORIS, como apelado D. Abelardo , representado por el Procurador D. ANA BELDERRAIN GARCIA bajo la dirección letrada de D. ANGEL MENÉNDEZ-MORÁN RODRIGUEZ. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL como apelado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 15-12-09 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo la demanda presentada por el Procurador Sr. Díaz Camino en representación de Dña. Palmira sinedo la parte contraria D. Abelardo representado por el procurador Sra. Belderrain Garcia declarando haber lugar a la aprobación de las medidas siguientes respecto del menor David:

- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre con patria potestad compartida por ambos progenitores y con un régimen de visitas en favor del padre consistente en una semana de cada cinco, recogiendo al menor el sábado a las 14 horas y reintegrándolo el domingo siguiente a las 16 horas en el domicilio materno, así como el mes de Julio en las vacaciones de verano en los años impares y agosto en los pares; Semana Santa en los años impares y en Navidad desde las 12 horas del día 26 de Diciembre a las 16 horas del día 3 de enero. No obstante la actual estancia del padre en prisión imposibilita el cumplimiento de dicho régimen de visitas hasta que no obtenga la libertad, por lo que el régimen expuesto solo será aplicable cuando el progenitor no custodio no se encuentre ingresado en un centro penitenciario.

- Como pensión de alimentos al hijo el padre pagará a la madre el 30% de los ingresos netos que por cualquier concepto perciba, tal cantidad será mensual, retenida directamente por el organismo pagador de la nómina, pensión o subsidio que reciba del progenitor dentro de los diez primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año y siempre con una cantidad mínima de 120 euros suma ésta que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC. Las cantidades se ingresarán en la cuenta bancaria que designe la madre. Sin imposición de costas.

Así por esta mi sentencia y definitivamente juzgando en primera instancia lo pronuncio mando y firmo."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Palmira se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 30-4-10.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO SUAREZ ACEVEDO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia estima la demanda interpuesta por la Sra. Palmira aprobando, respecto del hijo menor de ambos, medidas relativas a la guarda y custodia, régimen de vistas del padre y pensión alimenticia que éste habrá de abonar al menor.

Frente a dicha resolución, se alza Doña Palmira , que suplica a esta Sala dicte sentencia revocatoria de la de instancia estableciendo el régimen de visitas paterno según lo solicitado en su escrito de demanda, pretensión impugnatoria a la que se opone el Sr. Abelardo , que interesa la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida en todos sus extremos.

SEGUNDO.- Circunscribe la apelante Doña Palmira el ámbito de su recurso únicamente a la cuestión atinente al régimen de visitas del progenitor no custodio, establecido en la resolución apelada en los siguientes términos: "Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre con patria potestad compartida por ambos progenitores y con un régimen de visitas a favor del padre consistente en una semana de cada cinco, recogiendo al menor el sábado a las 14 horas y reintegrándolo al domingo siguiente a las 16 horas en el domicilio materno, así como el mes de julio en las vacaciones de verano en los años impares y agosto en los pares; Semana Santa en los años impares y en Navidad desde las 12 horas del día 26 de diciembre a las 16 horas del día 3 de enero. No obstante, la actual estancia del padre en prisión imposibilita el cumplimiento de dicho régimen de visitas hasta que no se obtenga la libertad, por lo que el régimen expuesto sólo será aplicable cuando el progenitor no custodio no se encuentre ingresado en un centro penitenciario.". Entiende la recurrente, y ello constituye el objeto de su alzada, que dicho pronunciamiento debe dejarse sin efecto, debiendo ser sustituido por otro en el que se establezca el régimen solicitado en la demanda, es decir, dos domingos al mes de cuatro a ocho de la tarde en el punto de encuentro que se determine.

Esta Sala se ha pronunciado en su Sentencia 195/2010, dictada en fecha 23/04/2010 , en relación con un supuesto similar al planteado en el presente litigio, si bien en aquel pesaba sobre el apelante una orden de alejamiento tanto de su ex pareja como de su hijo menor. En dicha resolución hemos dicho lo siguiente: "Para resolver adecuadamente la cuestión debatida, es menester indicar que, como ponen de relieve tanto el MF como el apelado y admite el propio impugnante, existe una orden de alejamiento en vigor, acordada por Auto de seis de diciembre de 2008 que impide cualquier contacto del recurrente tanto con su ex pareja como con su hijo menor, -incluido expresamente en la orden- en la que se impide su acercamiento tanto en casa, centro escolar o lugar donde se encuentre el menor, en tanto no se alce, por lo que mientras subsista este mandato, no cabe fijar régimen alguno de visitas, ni siquiera a pretexto de razones de economía procesal, que según el apelante permitirían establecerlas, sin perjuicio de que quede en suspenso para permitir su rápida ejecución tan pronto como se alce la medida de protección acordada, ya que entonces, razonamos, habría de valorarse, con asistencia del equipo psicosocial y práctica de otras diligencias, la extensión de las visitas y su posible variación en atención al prioritario interés y necesidades del menor, lo que no puede hacerse de forma anticipada actualmente, ya que las visitas se acomodarán a las circunstancias que existan cuando la medida de protección desaparezca, teniendo el contenido que haga aconsejable en ese momento el interés del menor, y es ahí, ante el juzgado competente, donde cabrá valorar, en su caso, la disponibilidad de horario que tenga el progenitor no custodio, que bien puede ser diferente de la actual, lo que obliga a desestimar el recurso."

Con más razón, si cabe, será aplicable el criterio mantenido por este Tribunal en la presente litis, puesto que D. Abelardo se halla en prisión cumpliendo las condenas que le fueron impuestas por maltrato a su pareja y agresión sexual. Como bien señaló la Juez Instructora, "la actual estancia del padre en prisión imposibilita el cumplimiento de dicho régimen de visitas hasta que no se obtenga la libertad, por lo que el régimen expuesto sólo será aplicable cuando el progenitor no custodio no se encuentre ingresado en un centro penitenciario". En definitiva, no es dable modificar en esta instancia el pronunciamiento impugnado, por cuanto la situación personal del apelado condiciona totalmente el establecimiento de la medida cuya modificación se pretende, todo ello sin perjuicio de que, cuando cambien las circunstancias señaladas, puedan las partes instar la sustitución de la misma por otra más adecuada a la nueva situación.

TERCERO.- En atención a lo manifestado, procede la desestimación del recurso planteado y la íntegra confirmación de la resolución apelada.

Dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas, no procede la imposición de las costas de instancia, ni las de la presente alzada, a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Palmira contra la Sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2009, dictada en los autos de Juicio Verbal (Guardia, Custodia, Alimentos) 40/09 , que se siguen en el Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Gijón, que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, sin que proceda imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.