Sentencia Civil Nº 257/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 68/2009 de 26 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

SANTANDER

SENTENCIA: 00257/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIAROLLO NUM. 68/09

Sección Segunda

S E N T E N C I A NUM. 257/10

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Miguel Fernández Díez.

Don Bruno Arias Berrioategortúa.

Doña Milagros Martínez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a veintiséis de marzo de dos mil diez.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio Ordinario número 101 de 2007, Rollo de Sala número 68 de 2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Medio Cudeyo, seguidos a instancia de D. Manuel y Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra D. Urbano y Dña Lina .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Urbano , representado por el Procurador Sr. Rubiera Martín y dirigido por el Letrado Sr. Mora Cospedal; y partes apeladas: Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , representada por la Procuradora Sra. Escudero Alonso y dirigida por la Letrada Sra. Feijoo Díaz; y D. Manuel y D.ª Lina .

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Fernández Díez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Medio Cudeyo, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha once de julio de 2.008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Escudero Alonso en nombre y representación de D. Manuel Y LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE LA PENILLA DE CAYON contra D. Urbano Y DÑA Lina debo declarar y declaro que la zona del soportal de la comunidad es un elemento común de la misma de uso para todos los propietarios, condenando a dichos demandados a estar y pasar por tal declaración y a retirar sillas, mesas y cualquier otro elemento (como calefacciones portátiles) que los demandados utilicen para la actividad propia del Pub y que ocupen el lugar en la actualidad, absteniéndose en el futuro de volver a colocarlos, todo ello con imposición de las costas causadas a la parte demandada".

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de D. Urbano interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día pasado día nueve, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar Sentencia por el volumen de asuntos que pesan sobre el órgano judicial.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Frente a la Sentencia de instancia en que se estima la acción ejercitada en la demanda, declaración de elemento común de la comunidad del soportal de la misma y su prohibición de uso exclusivo por los demandados, se alza el recurso interpuesto por Don Urbano reiterado su pretensión absolutoria.

SEGUNDO: El primer motivo del recurso niega legitimación al actor por entender que la junta de propietarios que acordó el ejercicio de la presente acción es nula por no haber notificado al demandado la decisión. El motivo no puede admitirse. Tal y como expresamente se dice en el hecho primero de la demanda el actor actúa en su propio nombre como propietario, en beneficio de la comunidad de propietarios y como presidente de la misma por expreso mandado de la comunidad y ha de recordarse con la STS de 24 de febrero de 2006 que la jurisprudencia ha reconocido a cada propietario legitimación para actuar en defensa de los intereses comunes (sentencias de 9 de febrero y 20 de abril de 1.991 , entre otras) sin necesidad del previo acuerdo de la Junta (sentencia de 15 de julio de 1.992 ). Cierto es que ha especificado que debe obrar en beneficio e interés de la comunidad (sentencias de 5 de marzo de 1.982 y 14 de mayo de 1.985 ) pero la presencia de tal interés resulta evidente en el supuesto enjuiciado. A mayor abundamiento cabe señalar que el acuerdo comunitario para el ejercicio de la presente acción resulta acreditado por la documental obrante al folio 25, sin que la nulidad de tal acuerdo haya sido impetrada por vía reconvencional, siendo evidente que aun en la hipótesis de admitir que tal acuerdo no fuese notificado al demandado (lo que solo se baraja como mera hipótesis vista la prueba practicada) tal ausencia de notificación no le dota de nulidad radical. Procede en consecuencia desestimar el motivo.

TERCERO: El segundo motivo del recurso alega infracción de los estatutos de la comunidad. De manera confusa se dice que como el Art 5 de los estatutos autoriza a los titulares de los comercios de la planta baja a instalar en la parte de la fachada los anuncios luminosos o de otra clase relativos a su actividad, tal precepto en su conjunta interpretación con el Art 396 del CC que señala los elementos comunes de una comunidad, la litigante no puede regular el uso del soportal. La alegación carece de todo fundamento. Reconocido el soportal como elemento común de la comunidad sólo esta puede fijar su régimen de uso y debe reconocerse que el uso decidido por dicha comunidad no pasa por el uso que el demandado hace del soportal, o constituyendo tácita autorización el hecho de que durante algún tiempo lo haya venido haciendo. Procede por todo ello la desestimación del recurso.

CUARTO: La desestimación del recurso conduce a la imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Urbano contra la sentencia de referencia debemos confirmar y confirmaos la misma con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.