Sentencia Civil Nº 257/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 162/2016 de 05 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-14/025446

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0025446

A.p.ordinario L2 162/2016 - J

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1002/2014(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:IBERDROLA DISTRIBUCION ELECTRICA S.A.U.

Procurador/a / Prokuradorea:ICIAR LOUBET LUZARRAGA

Abogado/a / Abokatua:IGNACIO AGUIRREZABAL GABICAECHEVARRIA

Recurrido/a / Errekurritua: GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador/a / Prokuradorea:JESUS FUENTE LAVIN

Abogado/a / Abokatua:ALBERTO RUANO ALCUBILLA

SENTENCIA Nº: 257/16

ILMAS. SRAS.

Dña.MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña.LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña.MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a cinco de octubre de dos mil dieciséis

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos deJUICIO ORDINARIO Nº 1002/13seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao y del que son partes como demandanteGENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador Sr. Fuente Lavín y dirigida por el Letrado Sr. Ruano Alcubilla y como demandada,IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U.,representada por la Procuradora Sra. Loubet Luzarraga y dirigida por el Letrado Sr. Aguirrezabal Gabicaechevarria, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 4 de febrero de 2016 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

'Estimando la demanda presentada por el Procurador D. Jesús Fuente Lavín en nombre y representación de Generali España S.A. de Seguros y Reaseguros contra Iberdrola Distribución Eléctrica S.A.U. condeno a la expresada demandada a abonar a la demandante la cantidad de 113.669,86 euros más un interés anual igual al interés legal del dinero desde el 6 de octubre de 2014 incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución y las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Iberdrola Distribución Eléctrica SAU y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 4 de octubre de 2016 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 5 minutos y 18 segundos y la del del acto de juicio es la de 77 minutos y 40 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida, con imposición de costas a la parte actora.

Y ello por entender que no ha quedado acreditado que la causa de las averías en la maquinaria de la asegurada de la actora, la entidad Mecanizados Igal, S.L. tenga su origen en la red de esta parte, ya que:

a.- El suministro se le facilita en baja tensión trifásica a través de la línea 01 del CT nº 180015700 denominado ' P Transportes 1', como se infiere de la documental aportada y del dictamen pericial, no estando ante un suministro aislado, existiendo otros clientes con los que comparte línea de suministro.

b.- las líneas que suministran a la citada empresa lo hacen igualmente a otros clientes en esa misma zona que no han tenido problema alguno.

El suministro no ha afectado a otros clientes ni tampoco a aquellos de otras líneas que parten de tal CT, como se infiere de la documental aportada y del dictamen pericial no existiendo constancia de incidencia registrada en esa red de baja tensión, ni desde luego siniestros o daños sufridos en sus bienes a diferencia de la asegurada de la parte actora.

Es más la incidencia a la que se refiere la parte actora lo fue ese día pero en la línea de alta tensión, en un lugar muy alejado de las instalaciones de la Mecanizados Igal, S.L. siendo una interrupción imprevista, de escasa duración, apenas unos segundos, y motivada por un fenómeno atmosférico, la cual quedó debidamente registrada, siendo la consecuencia de tal el que saltaron los elementos de protección y pese a la cantidad de clientes afectados, por ser una línea de AT que sirve a muchos CT no hay más perjudicados, cuando además no se trata como tal de una avería sino el correcto funcionamiento del sistema que se reengacha a los pocos segundos, suministrando con normalidad.

Ello lo obvia la sentencia de instancia que se limita a considerar lo declarado por el representante legal de Mecanizados Igal, S.L. sin aseveración alguna a través de otros medios de prueba como la documental, siendo evidente su interés en la cuestión de fondo debatida.

c.- A lo largo del proceso en relación con la causa del siniestro y a la vista de la contestación de esta parte se ha dado una variación de la misma respecto de la alegada en la demanda, ya que imputando el origen del daño a una situación de sobretensión ( recepción de más tensión que la que corresponde), lo que trata de fundamentar con la prueba practicada tendente además a justificar la bondad de sus instalaciones y de la existencia de un sistema para certificar la existencia de picos de tensión, resulta que ante las alegaciones de esta parte fundadas en un informe pericial se dice a lo largo del acto de juicio y así se recoge en la resolución recurrida se imputa el origen del daño a un hueco de tensión ( ausencia de tensión).

Ello implica una variación de la causa de pedir al variar los hechos que la sustentan la pretensión, de lo que esta parte no se ha podido defender y que justifica la desestimación de la demanda.

d.- la alegación de la demanda de la existencia de sobretensión o de picos de tensión como causa de los daños, esto es de tensiones anormales no se ha acreditado, ya que:

.- no existen otros clientes que hayan resultado con sus bienes dañados, pese a ser afectados por las mismas interrupciones.

.- en el registro de incidencias aportado no hay constancia de tensiones anormales, sino solo de una interrupción del suministro de 0 minutos de duración.

.- el propio analizador de redes del cual se levanta el acta notarial que se aporta con la demanda no las recoge, pues no hay valores anormales fuera de los tolerados legalmente.

e.- Esta única afectación no es explicada por la actora de manera adecuada y además es un contrasentido, pues no se entiende que no puedan resultar afectados otros usuarios con bienes similares, cuando lo lógico es que una interrupción en la línea de AT deja una pluralidad de afectados, como revela la experiencia, y por tanto no hay nexo causal entre la interrupción y el daño reclamado.

La única explicación que se da es que esta empresa tiene una maquinaria y un proceso producto especial del que carecen otras empresas del polígono, todo ello sin prueba alguna.

Es más, resulta acreditado como Mecanizados Igal, S.L. ha tenido este mismo problema y con las mismas máquinas en otras ocasiones, sin afectación de otros clientes, dando lugar a reiteradas reclamaciones judiciales, resueltas en general de manera desestimatoria, como se deduce de la documental aportada y reconoce en su declaración el R.L de Mecanizados Igal, S.L., el Sr Igea, la cual ha de ser valorada en sus justos términos siendo prueba evidente de las variaciones en su versión según el proceso, admitiendo igualmente como ha adoptado una serie de medidas para saber la causa de esta situación que en modo alguno han evidenciado la responsabilidad de esta parte, como así se ha acreditado en otro proceso, como ha interpuesto reclamaciones ante el Gobierno de Navarra ( respecto de las que esta parte no ha recibido requerimiento alguno), sin que se haya dado la apertura de expediente, reconociendo, a diferencia de lo declarado en otro proceso, que no ha cambiado de domicilio la empresa ante esta situación.

.- la alegación de la demanda de la existencia de sobretensión o de picos de tensión como causa de los daños no se ha acreditado, pues el propio analizador de redes que se aporta con la demanda no los recoge, pues no hay valores anormales fuera de los tolerados legalmente +-7%, y todos los elementos protectores que para este fenómeno cuenta su instalación no actuaron.

En relación con la referencia en la demanda a la existencia de huecos de tensión, ello no implica una mayor tensión sino lo contrario, la incidencia ese día fue la ausencia de suministro, esto es la inexistencia de tensión, lo cual no puede provocar un aumento en la tensión o la entrega de mayor tensión que es lo que es la sobretensión.

A lo largo del acto de juicio la parte actora trata de generar confusionismo sobre las conceptos aplicables, sin acreditación alguna de la causa del daño, generando una inconcreción del hecho dañoso que se aprecia en la demanda y en las distintas alegaciones en el curso del proceso, sin la acreditación adecuada mediante la correspondiente prueba técnica, que justifica la desestimación de la misma ante el cumplimiento de esta parte con sus obligaciones dentro de los límites fijados reglamentariamente ( RD. 1955/2000).

En todo caso, si se considerara acreditado el origen del daño como imputable a esta parte es improcedente la indemnización por lucro cesante, ya que no se prueba que por la paralización del taller se haya dado una pérdida patrimonial, que de darse no es otra cosa que el beneficio industrial y no los costes fijos, pues los mismos los asume siempre el empresario se trabaje o no. Es más no hay prueba de pérdida de pedidos o penalización en la entrega de encargos...

Subsidiariamente, de mantenerse la estimación de la demanda, se interesa la no imposición de las costas dado que ante la pluralidad de reclamaciones desestimadas, y las circunstancias concurrentes, cabe apreciar la existencia de serias dudas de hecho y de derecho ( art. 394 nº 1 LECn ).

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de Derecho precedente, el análisis de lo ajustado a Derecho o no de la sentencia de instancia exige tener en cuenta que la parte actora actúa vía subrogación ( art. 43 LCS ) en el derecho de su asegurada, la entidad Mecanizados Igal, S.L., por los daños en su patrimonio que se dicen sufridos como consecuencia de las incidencias en el suministro eléctrico, y que hubo de abonarle en cumplimiento del contrato de seguro que tenía con ella concertado, de modo que se coloca en la posición que ésta ocupa frente a Iberdrola como empresa suministradora de energía eléctrica, respecto de la cual en el caso de autos estamos, y ello no se cuestiona como tal, ante una empresa instalada en un polígono comercial la cual tiene concertado un contrato de suministro de energía eléctrica con la demandada ( hecho admitido al contestar).

Si ello es así, como de manera reiterada, ha declarado esta Sala, entre otras resoluciones en sus sentencias de 15 de octubre de 2008 , 10 de noviembre de 2009 , 8 de enero de 2010 y 29 de junio de 2016 , la solución al conflicto planteado ha de serlo en el marco de la responsabilidad contractual, pues como verdadero contrato de suministro, puede catalogarse aquél que liga a un usuario, persona física o jurídica, con la entidad Iberdrola S.A., el cual se obliga a cambio de precio a la prestación del suministro de energía eléctrica, si bien por la propia naturaleza pública del servicio que se presta, tal contrato tiene aspectos que vienen regulados por la propia Administración, sobre los que ninguna incidencia puede tener el principio de libertad de pacto, y otros, ajenos a ese carácter, se regulan dentro de la esfera civil.

En consecuencia, si la relación que liga a las partes es la contractual, en virtud de la cual la demandada suministraba a la asegurada de la actora a cambio de precio la energía eléctrica, procurando que ésta no se interrumpa y caso de que ello se dé, debe emplear la diligencia debida para la reparación de la avería en el mínimo tiempo posible, debiendo indemnizarle si incumple tal contrato y con ello le causa daños o perjuicios, y ello no es imputable a la contraparte, a fuerza mayor, o a caso fortuito ( art. 1101 y 1105 Código Civil ).

Y así, la resolución a la pretensión indemnizatoria viene, por tanto, delimitada por los siguientes parámetros:

a.- El incumplimiento de un contrato por sí solo no implica ni supone la existencia de perjuicios, al efecto de relevar de la prueba de los mismos, a la parte que pretende su indemnización a no ser que de los hechos acreditados por las partes o por ellas admitidos se deduzca la existencia del daño (T.S. 1º S 24 de Julio de 1.990, 9 de Mayo y 27 de Junio de 1984 y 1 de Julio de 1995, entre otras).

b.- La acreditación de la realidad del daño corresponde a la parte que se estima perjudicada, debiendo soportar las consecuencias de su falta de prueba ( art. 1214 Código Civil ).

c.- La indemnización de daños y perjuicios a la que se refiere el art. 1101 y 1106 del Código Civil , tiene por finalidad tratar de reponer al perjudicado por el incumplimiento contractual a su estado anterior, incluyendo entre otros conceptos el llamado lucro cesante o ganancias frustradas, esto es aquel beneficio que se haya dejado de obtener como consecuencia del incumplimiento imputable a la otra parte, lo cual exige sea acreditado por quien pretende su resarcimiento, sin olvidar que las meras expectativas o hipótesis de aumento de patrimonio no se indemnizan, y que de ninguna manera, se puede permitir el enriquecimiento injusto (T.S. 1º S. 8 de Junio y 8 de Julio de 1.996, entre otras).'.

De igual modo, por el debate que suscitan en este tipo de procedimientos el denominado Registro de incidencias que se aporta, en este caso, por Iberdrola, esta Sala al respecto ha reflexionado lo siguiente:

' .. el valor probatorio de dicho Registro no es distinto a cualquier otra prueba practicada en el procedimiento, y su valoración debe integrarse con el resto del acervo probatorio, pues, de algún modo, puede decirse que si bien es cierto que por disposición legal, en concreto, el art. 108 nº 3 del Real Decreto 1955/2000 de 1 de diciembre se impone a las empresas distribuidoras la obligación de disponer de un procedimiento de medida y control de la continuidad del suministro y de la calidad del producto, lo que da lugar a la Orden ECO797/2002 de 22 de marzo, resulta que por el Sistema de Gestión de Incidencias solo se constatan de forma automática las habidas ( interrupciones de suministro) en las líneas de media y alta tensión, en los denominados centros de control que estén dotados de telecontrol pudiendo también darse una actuación manual cuando el mismo no esté operativo, no debiendo obviarse que a la fecha del siniestro la existencia de aquél es obligatorio ( art. 4); mientras que cuando se da la incidencia en la línea de baja tensión el único medio de constatación lo es el centro de atención al cliente a través de las llamadas y avisos de los clientes, siendo su registro manual y dependiente, por ello, de la actuación de un tercero, aunque el sistema esté informatizado '.

TERCERO.-Desde la perspectiva expuesta y teniendo en cuenta la prueba practicada, se ha de analizar si la causa de los daños que se reclaman en la maquinaria de la aseguradora de la actora, es debida o no a alguna anormalidad en el suministro de energía eléctrica de Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U. acaecida el día 7 de junio de 2013 o como sostiene la misma es imputable a un inadecuado estado de las instalaciones o de la maquinaria de Mecanizados Igal, S.L. al no estar convenientemente protegida.

Así, antes de analizar si existe o no responsabilidad en los daños que se dicen sufridos en las instalaciones de la asegurada de la actora, por los que la demandante ha satisfecho a la misma, en cumplimiento del contrato de seguro que les une ( doc. nº 1 demanda admitido al contestar), una vez descontadas las franquicias a los importes tasados de 40.482,01 euros por daños materiales y de 73.187,75 euros por lucro cesante ( doc nº 3, 5 a 10 demanda y testifical del R.L. de Mecanizados Igal, S.L., minuto 6 y ss Cd nº1 ), se han de establecer las siguientes premisas:

.- las instalaciones de la empresa Mecanizados Igal, S.L. desde un punto de vista de la incidencia de las alteraciones del suministro de energía eléctrica y de compatibilidad electromagnética, se encuentra en perfecto estado, contando con todos los dispositivos reglamentarias, no solo porque así lo declare su representante legal ( minuto 4,30 y ss y 6,47 y ss Cd nº1) sino también porque igualmente lo aseveran, la empresa que desde hace años se encarga de su mantenimiento, en concreto, la entidad Elecnavar, S.L. como se deduce de la declaración testifical de su representante legal el Sr. Guillermo quien además, personalmente, ejecutó en su día la instalación eléctrica ( minuto 10.05 y ss y en concreto, 13,30 y ss Cd nº1 ), reconociendo como cuenta con protecciones adicionales ( protecciones contra sobretensión, estabilizador de tensión y más cosas, contando alguna maquinaria con el sistema SAI ( minuto 13,50 y ss Cd nº1), y los peritos que intervienen el Sr. Marcos quien se ratifica en su informe emitido a instancia de la actora ( doc. nº 3 demanda) de cuya lectura se deduce que acude a las instalaciones de la empresa siniestrada el día 11 ( el siniestro de autos data del 7 de junio de 2013) advirtiendo la existencia de daños en las maquinarias, siendo conocedor del buen estado de las instalaciones y de las protecciones adicionales porque, con carácter previo a la contratación del seguro o a su renovación, la actora le encomendó la correspondiente visita a la empresa para la valoración adecuada del riesgo ( minuto 19,29 y ss, 20,29 y ss Cd nº1), y el Sr. Sergio que interviene a instancia de la demandada ( informe f. 210 y ss), quien reconociendo que no ha visitado las instalaciones de la empresa ni su maquinaria, por lo que estamos más bien ante un informe teórico, dado que el encargo de peritaje lo es ya en el curso del proceso ( minuto 40,17 y ss Cd nº 1 ), sí sabe, por habérselo comentado otros compañeros del gabinete, cuyos nombres no recuerda y que visitaron las instalaciones en fechas próximas al siniestro ( minuto 41,35 y ss Cd nº1), que la empresa cuenta con diferenciales magnetotérmicos, un cuadro contra alguna protección de sobretensión, rêles magnetotérmicos, rêles diferenciales contra contactos indirectos y en alguna maquinaria el sistema SAI ( minuto 42,20 y ss, 42,53 y ss y 43,23 y ss Cd nº1 y minuto 1,30 y ss Cd nº2), aunque los estima insuficientes.

.- la maquinaria propiedad de la empresa Mecanizados Igal, S.L. que se vio afectada en los distintos siniestros, cuenta con la certificación emitida por el fabricante de cumplimiento de la normativa CE, y por tanto, no hay razón para entender que no sea así y que no cuente con todas las protecciones adecuadas y entre ellas las eléctricas, tal y como declara Elecnavar, S.L ( testifical de su representante legal, Don. Guillermo , minuto 10,31 y ss, 10,51 y ss y 13,30 y ss Cd nº1 ) y corrobora el perito Sr. Marcos quien realiza un control exhaustivo de las reparaciones y del estado de la maquinaria dañada sin objeción alguna al deber de indemnizar de la aseguradora por un defecto en este punto de la maquinaria ( doc. nº 3 demanda y minuto 18,37 y ss, 22,05 y ss y 22,29 y ss Cd nº 1).

Estas conclusiones, en modo alguno, se ven rebatidas por la parte demandada, pues como ya se ha razonado el perito Don. Sergio ni visita las instalaciones de Mecanizados Igal, S.L. ni comprueba su maquinaria no pudiendo dar razón de quienes fueron los compañeros que visitaron, en ocasiones anteriores, dichas instalaciones, no pudiendo, por otra parte, valorarse el informe aportado en la contestación que sin firmar no se advera por quien lo emite y obedece a un siniestro de enero de 2012.

Es más ha de considerarse que:

.- la instalación y la industria de la citada empresa cuenta con todas las autorizaciones y por ello habrá pasado las correspondientes inspecciones por los distintos organismos, sin que en todo este tiempo pese a la reiteración de incidentes con el suministro eléctrico, conste acreditada advertencia alguna sobre deficiencias o revisión dentro de sus facultades por organismo como Industria o por Iberdrola, ni expediente administrativo alguno.

.- ante la reiteración de problemas derivados de lo que la entidad Mecanizados Igal, S.L. entendía que era un suministro deficiente, para una adecuada acreditación de las fluctuaciones de la energía eléctrica cuando la misma entra desde la línea de BT desde el CT a la empresa a través de la CGP, iniciándose en este punto la parte privativa de la instalación de responsabilidad del cliente, a partir del cual es obvio que no tiene la distribuidora una medición de la tensión de la energía suministrada, instaló, antes de que se diera el siniestro objeto de este litigio, un analizador de redes que registra en ese punto las mediciones, debidamente sellado y cuya apertura con lectura de los registros, cuando se da algún problema como los ahora enjuiciados, se realiza en presencia de un Notario por la empresa Elecnavar, S.L ( testifical de su representante legal, Don. Guillermo ( minuto 10,51 y ss ) y doc. nº 2 demanda), permitiendo este sistema el registro de cortes de suministro, sobretensión y huecos de tensión ( caída de una línea que no alimenta al cliente pero que incide en él, baja la intensidad o ausencia de la misma).

Partiendo de estas consideraciones y tras analizar el siniestro que se reclama que es el acaecido el día 7 de junio de 2013 respecto del cual la parte demandada no cuestiona si existencia, y así se deduce del registro de incidencias, que se aporta con el dictamen Don. Sergio (f. 260 ), resulta que lo que se produjo ese día como consecuencia de una tormenta es un corte de suministro a la 19, 32 horas con reconexión automática de escasa duración (un segundo) en la línea de AT de la Subestación de Santa Lucía y que por razones obvias afecta a todas aquellas líneas de MT y BT que se sirven de la misma y entre ellas se vio afectada la que sirve al CT del que parte la línea que suministra a Mecanizados Igal, S.A., junto con otros clientes de su polígono.

Corte que se recoge de igual manera un hueco en el suministro de energía de la citada empresa en las tres fases, que recoge en el analizador de redes con coincidencia temporal al registro de Iberdrola que determinó que igualmente saltara la alarma de seguridad, siendo la duración de aquél reflejada de 2,06, 2,07 y 2,12 segundos ( doc. nº 2 demanda y explicación de la diferencia horaria).

Este corte de suministro no consta que fuera debido a una tormenta que por sus vientos o intensidad merezca la calificación de fuerza mayor a los efectos de justificar de conformidad con la normativa vigente ( art. 50 nº 1 Ley 54/1997 de 27 de noviembre y art. 105 nº 8 del RD 1995/2000 de 1 de diciembre ) la suspensión del suministro, pues ninguna prueba se practica al respecto y el mismo fue la causa determinante de los daños producidos en la maquinaria de la empresa asegurada por la actora en la medida en que la realidad y alcance de los mismos los asevera el perito Marcos tal y como se ha razonado, no teniendo dudas al respecto como tampoco el testigo Don. Guillermo de la empresa Elecnavar, S.L., tal y como se razona por la Juzgadora de instancia, sin que esta conclusión implica la alteración del debate que alega la parte apelante ya que si bien es cierto que en la demanda tras hacer referencia a una anomalía eléctrica ese día, se hace referencia a un pico de tensión se remite al acta notarial del analizador de redes en el que se hace referencia a un hueco de tensión ( doc. nº 2 demanda) y al informe pericial Don. Marcos en el que se hace referencia al corte de suministro por la tormenta ( doc. nº 3 demanda) siendo la contestación de la demandada genérica ante la pluralidad de siniestros y defendiendo el informe que aporta en el curso del proceso que tal corte de suministro no causa de daño, que por lo razonado no se admite que sea así.

Esta conclusión no debe verse modificada porque no haya constancia de otros clientes afectados, pues eso no deja de ser una aseveración de la demandada, que difícilmente puede rebatir la actora, ni por el hecho admitido por el propio perito Don. Marcos de que se informó entre clientes del polígono por lo acontecido ese día, reconociendo que le confirmaron el corte de suministro, sin daños, pese a lo cual no se cuestiona la procedencia de los sufridos por la maquinaria de la asegurada que justifica en atención a sus características ( minuto 20,44 y ss, 22,05 y ss y 23,24 y ss Cd nº1), en lo que coincide el testigo de Elecnavar, S.L., Don. Guillermo quien admite que no hay otra empresa similar en el polígono ( minuto 16,27 y ss Cd nº1).

CUARTO.-Establecida la responsabilidad de la demandada en el siniestro acaecido el día 7 de junio de 2013, ha de procederse a la determinación del alcance del daño cuya indemnización se pretende, prueba de lo cual le corresponde a la parte que solicita su resarcimiento, soportando las consecuencias de su falta de acreditación ( art. 217 LECn .).

Así dos son los conceptos cuya indemnización se pretende:

a.-Daños materiales en la maquinaria:40.482,11 euros.

Indemnización que como tal concepto e importe no se cuestiona en el escrito de interposición del recurso de apelación y que resulta acreditada como se razona por la Juzgadora de instancia habiendo realizado el perito Don. Marcos un seguimiento exhaustivo de la reparación de la misma por parte de los servicios técnicos correspondientes, siendo las reparaciones a precios de mercado ( doc. nº 3 demanda y minuto 22,05 y ss, 22,29 y ssy 22,38 y ss Cd nº1).

b.-Lucro cesante por paralización:73.187.75 euros.

La discrepancia de la parte demandada expresada en la instancia se reitera en el esta al entender que no se ha acreditado de manera adecuada el daño pretendido.

Esta Sala en relación en relación con el lucro cesante, en anteriores resoluciones, entre otras en su sentencia de 25 de noviembre de 2015 , motivadas por defectos en el suministro eléctrico ha declarado lo siguiente:

'

..

c.- La indemnización de daños y perjuicios a la que se refiere el art. 1101 y 1106 del Código Civil , tiene por finalidad tratar de reponer al perjudicado por el incumplimiento contractual a su estado anterior, incluyendo entre otros conceptos el llamado lucro cesante o ganancias frustradas, esto es aquel beneficio que se haya dejado de obtener como consecuencia del incumplimiento imputable a la otra parte, lo cual exige sea acreditado por quien pretende su resarcimiento, sin olvidar que las meras expectativas o hipótesis de aumento de patrimonio no se indemnizan, y que de ninguna manera, se puede permitir el enriquecimiento injusto (T.S. 1º S. 8 de Junio y 8 de Julio de 1.996, entre otras).'.

Es más, el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras, en su sentencia de 28 de junio de 2012 declara:

' 61 En las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, el primer párrafo del artículo 1124 del Código Civil faculta a la contraparte para 'resolver las obligaciones' y, en el segundo, dispone que 'el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos', lo que ha sido interpretado en relación con lo dispuesto en el artículo 1106 del propio Código en el sentido de que comprende, además del 'daño' o interés negativo, el interés positivo o de cumplimiento a fin de colocar al perjudicado en una situación de total indemnidad de forma que el patrimonio afectado quede en el estado en que se habría encontrado de no haber mediado el incumplimiento (en este sentido se pronuncian las sentencias 1318/2006, de 26 de diciembre , y 103/2012, de 1 de marzo

2.2. La prueba del lucro cesante.

62. El derecho a la indemnización no nace del incumplimiento -en nuestro sistema, sin perjuicio de que así lo estipulen las partes en ejercicio de su libertad autonormativa, no se regulan, con excepciones las indemnizaciones 'punitivas'-, sino de la efectiva generación de daños y perjuicios, por lo que, dado que el incumplimiento contractual no genera de forma automática e inexorable daños y perjuicios, su existencia debe ser demostrada (entre las más recientes, sentencia 326/2011 de 9 mayo ) teniendo en cuenta que, a diferencia del daño emergente -hecho de la realidad susceptible de prueba plena-, la existencia y cuantía del lucro cesante no deja de ser una hipótesis precisada de una demostración adaptada a su naturaleza de probabilidad más o menos intensa de acuerdo con las reglas de la experiencia teniendo en cuenta lo que normalmente habría sucedido en la mayoría de los casos -id quod plerumque accidit -.

63. En este sentido se ha pronunciado la Sala al exigir criterios de razonabilidad, entre otras muchas, en la sentencia 232/2010, de 30 de abril , al afirmar que las ganancias frustradas o dejadas de percibir 'han de presentarse con cierta consistencia' y en la 76/2011 de 1 marzo, al precisar que 'al tratarse de supuestos hipotéticos la valoración de la prueba debe partir de la ponderación razonable sobre la probabilidad de que estos habrían tenido lugar', ya que, como afirman gráficamente las sentencias 749/2009 de 12 noviembre y 606/2011 de 20 julio no cabe incluir eventos de futuro no acreditados rayanos en los conocidos 'sueños de fortuna', lo que concuerda con la previsión contenida en el segundo párrafo del artículo 1207 de la Propuesta de Modernización del Derecho de obligaciones de la Comisión de Codificación a cuyo tenor 'para la estimación del lucro cesante se atenderá a la probabilidad de su obtención según el curso normal de los hechos y circunstancias' -, que si bien no constituye Derecho positivo, tiene un indudable valor doctrinal.'.

Desde esta perspectiva jurídica es claro que le corresponde a la parte actora acreditar la realidad y el alcance del lucro cesante pretendido, y de no lograrlo, conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217 LECn .), verá desestimada su pretensión que es lo que a juicio de la Sala, y discrepando respecto de la resolución recurrida, procede en el presente caso.

Y decimos ello por cuanto que si bien no puede negarse que el daño producido en determinadas máquinas de una empresa, destinadas a su proceso productivo, mientras se procede a su reparación puede tener incidencia en el mismo y ello generará la pérdida de beneficio (ingresos menos gastos), no lo es menos que tal se ha de acreditar cumplidamente y de la prueba practicada, centrada en la pericial del Don. Marcos , resulta que no se puede colegir la bondad de la indemnización pretendida, ya que para su determinación se ha tenido en cuenta los criterios fijados contractualmente entre aseguradora y asegurada, como se deduce de la lectura del contrato de seguro ' gastos permanentes' ( doc. nº 1 demanda) y del informe pericial ( doc. nº 3 demanda y minuto 22,38 y ss 22,52 y ss y 26,12 y ss Cd nº 1), atendiendo con ello a los gastos que soporta la maquinaria; mas, ello no es el criterio repercutible a quien se estima responsable de un siniestro, pues debe serlo el beneficio dejado de percibir ya que los gastos fijos de una maquinaria es un concepto que se da independientemente de que se use o no la misma, pensemos además que hay gastos que se reducen, como por ejemplo un menor consumo de energía eléctrica, siendo lo indemnizable el beneficio perdido por esa paralización o menor producción ( ingresos - gastos), y de ello no hay una prueba como tal por cuanto que si atendemos al cuadro de facturación que se aporta en el informe pericial correspondiente a los meses de junio, julio y agosto de los tres últimos años con disminución de ingresos en el año 2013 resulta que la misma ya se daba en el año 2012 en relación con el año 2011, desconociéndose datos esenciales, si tal disminución lo es por una situación de crisis económica, si el proceso productivo y los parámetros de maquinaria en todos estos años son iguales, cuando además lo relevante sería conocer si el producto que se fabricaba cuando se dio la interrupción se dañó o pudo ser terminado, si por la paralización en la maquinaria se perdieron pedidos, o se sufrieron retrasos en completar los existentes y por ello se tuvo que soportar una penalización, si fue preciso encomendar los trabajos a terceros para evitar pérdida de clientela, si se tuvo que arrendar maquinaria mientras tanto para no paralizar la producción, como al parecer, según declara Don. Marcos se ha dado en otros siniestros ( minuto 26,25 y ss Cd nº1), y de ello en el presente caso no hay la más mínima prueba.

Estos datos evidenciarían la realidad del daño y el beneficio perdido, lo que no lo hace la forma en la que se ha determinado el lucro cesante en la demanda.

Lo expuesto conlleva la estimación parcial del recurso de apelación y la revocación en tal sentido de la sentencia de instancia, dictando en su lugar otra por la que con estimación parcial de la demanda se condena a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 40.482,11 euros, la cual devengará intereses moratorios ( interés legal del dinero) desde el día 6 de octubre de 2014, siendo de aplicación los del art. 576 LECn . desde la fecha de la sentencia por ser la cantidad ahora fijada ya reconocida en ella.

QUINTO.-En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimación parcial del recurso de apelación con revocación en tal sentido de la sentencia de instancia y consiguiente estimación parcial de la demanda no procede hacer expresa imposición, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 394 nº 2 y art. 398 nº 2 LECn .).

SEXTO.-La estimación aun parcial recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Loubet Luzarraga, en nombre y representación de Iberdrola Distribución Eléctrica SAU, contra la sentencia dictada el día 4 de febrero de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 1002/14 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar dictar otra por la que estimando parcialmente la demanda deducida por el Procurador Sr. Fuente Lavín, en nombre y represetación de Generali España, S.A. de Seguros y Reaseguros, contra Iberdrola Distribución Eléctrica SAU representada por la Procuradora Sra. Loubet Luzarraga, debemos condenar y condenamos a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 40.482,11 euros la cual devengará intereses moratorios ( interés legal del dinero) desde el día 6 de octubre de 2014, siendo de aplicación los del art. 576 LECn . desde la fecha de la sentencia de instancia, sin expresa imposición de las costas de ambas instancias, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Iberdrola Distribución Eléctrica SAU el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 016216. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.