Sentencia CIVIL Nº 257/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 863/2016 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo núm. 863/2016
JPI Núm. OCHO de Barcelona
Autos núm. 210/2016 de Juicio Ordinario
Ilmos. Sres.
Presidente:
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados:
Ramon Vidal Carou
Esteve HOSTA SOLDEVILA
S E N T E N C I A Núm. 257/18
En la ciudad de Barcelona, a quince de mayo de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. OCHO de Barcelona, a
instancias de Tarsila y Eleuterio frente a CATALUNYA BANC, S.A. , los cuales penden ante esta
Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada
en los mismos el día 22 de junio de 2016 por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por DOÑA Tarsila y DON Eleuterio contra CATALUNYA BANC, S.A., declaro la nulidad de la adquisición de participaciones preferentes objeto de la demanda y condeno a la demandada a restituir a los actores la cantidad de TRES MIL TREINTA Y SIETE EUROS CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (3.037,67€), más el interés legal del dinero desde la fecha del cargo hasta la de la venta de las acciones, a calcular sobre la cantidad de 9.000 euros, y desde la fecha de la venta de las acciones hasta la de esta sentencia, a calcular sobre la suma de 6.004,82 euros, debiéndose descontar los intereses legales de los cupones desde las fechas de las percepciones hasta la de esta sentencia. Se imponen a CATALUNYA BANC, S.A. las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante escrito motivado del cual se dio traslado a la contraria que se opuso. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 10 de mayo de 2018.



TERCERO. - En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ramon Vidal Carou

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, a la que además habrán de resultar de aplicación los que a continuación se expresan con ese mismo carácter
PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Por la parte demandante arriba indicada, que el 15 de febrero de 2001 había invertido nueve mil (9.000) euros en participaciones preferentes de la Serie B emitidas por la extinta Caixa Catalunya, se presentó demanda para interesar la nulidad de dicha orden de compra alegando para ello la contravención de normas imperativas y subsidiariamente, su anulabilidad por error vicio en el consentimiento prestado alegando para ello que no tenía conocimientos financieros suficientes para comprender la complejidad del producto que contrataba y que lo compró ante la insistencia del director de su oficina bancaria y sin que ningún empelado le hubiera explicado los riesgos que el mismo conllevaba La sentencia de primera instancia, tras rechazar la nulidad absoluta pretendida por infracción de las normas de la Ley de Mercado de Valores, estimó la de anulabilidad por error vicio subsidiariamente alegada por cuanto la entidad de crédito no había proporcionado a los actores una información clara, completa y en términos comprensibles sobre las características y riesgos de dicho producto y dado que los actores no tenían conocimientos bancarios y financieros suficientes para conocerlo, lo contrataron sin ser conscientes de lo que era, por lo que anula a compra y condenó a la entidad demandada a pagarles la cantidad de 3.037,67euros, que era la cifra resultante tras practicar la liquidación oportuna conforme al art. 1303 Cci.

La anterior sentencia es recurrida en apelación por la entidad de crédito demandada para insistir en (i) la litispendencia por razón de que los actores ya tenían planteada la misma acción ante el Juzgado de Lo Mercantil; (ii) un error en la valoración de las pruebas; (iii) la existencia de actos contradictorios. (iv) la inexistencia de asesoramiento financiero; y (v) la indebida condena al pago de intereses legales

SEGUNDO.- Las Participaciones preferentes Las participaciones preferentes vienen considerándose un 'híbrido financiero' al combinar caracteres propios del capital y otros de la deuda y pueden definirse como valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios, sin que el reseñado carácter perpetuo impida que la entidad emisora pueda reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor, debiendo asimismo señalarse que los tenedores de estos títulos son los últimos inversores en cobrar si quiebra la entidad que los emite, por delante tan solo de los accionistas. Es decir, sólo cobran después de todos los acreedores de la entidad, inclusive los tenedores de obligaciones de deuda subordinada ( STS de 8 de septiembre de 2014 ) Y lo que ahora interesa poner de manifiesto son dos circunstancias de especial relevancia para el debate de autos. La primera, que las 'participaciones preferentes' son un producto de inversión, expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores ( art. 2.1.c de la Ley de Mercado de Valores vigente al tiempo de su suscripción), que puede además calificarse de 'complejo' ( art. 79.bis.8.a de la LMV, a sensu contrario), y por consiguiente sujeto a dicha norma y a las demás que puedan dictarse en su desarrollo.

Y la segunda, que todos los títulos objeto de este procedimiento fueron adquiridos entre los años 1999 y el año 2003, esto es, mucho antes de la entrada en vigor de la Directiva 2004/39/CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros o simplemente MiFID (acrónimo en inglés de 'Markets in Financial Instruments Directive'), la cual no fue traspuesta a nuestro Derecho hasta la Ley 47/2007, de 19 de diciembre y, por tanto, no puede serle exigido a las entidades que prestan servicios de inversión el cumplimiento de las obligaciones de información en los términos que señala el art. 79.bis de LMV ni tampoco las evaluaciones de Idoneidad y/ o de Conveniencia que en ella se contemplan y que luego serían desarrollas por Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Ahora bien, este Tribunal tiene declarado en reiteradísimas ocasiones que dicha circunstancia no significa que los deberes informativos de la entidad de crédito recurrente fueran menores pues el legislador español llevaba años preparando el terreno para la transposición de aquella Directiva y la propia LMV (vide sus art. 78 y 79) y la normativa dictada en desarrollo de la misma, con especial mención al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, anticipaban ya todo este nuevo marco normativo.

Más en concreto, esta última norma contenía el llamado 'Código General de Conducta' que implícitamente ya imponía la obligación de perfilar a sus clientes al disponer expresamente que debía serle solicitada, además de la necesaria para su correcta identificación, 'información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (art. 4.1). Asimismo, debían ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción de decisiones de inversión y que debían dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (art. 5.1). También, que la información a la clientela debía ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Y que cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos (art. 5.3).

No puede, por último, cerrarse este apartado sin recordar que el Tribunal Supremo, en el caso también de un producto financiero complejo pre-MiFID, tiene expresamente declarado que el marco legal anterior ya contemplaba una exigente regulación de la información que se debía suministrar sobre la naturaleza del producto y el riesgo que se asume al contratar estos productos y que la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos' ( STS núm. 491/15 de 15 de septiembre ).



TERCERO. Litispendencia Señala la recurrente que la asociación ADICAE habia interpuesto a finales del año 2012 una demanda ante el Juzgado de Lo Mercantil Núm. SIETE de Barcelona (Autos núm. 31/2013 de Juicio Ordinario) en la que, junto a la acción colectiva para interesar la nulidad de determinadas cláusulas que empleaba en sus contratos de hipoteca, figuraban acumuladas diversas acciones individuales entre las que figuraba la de los actores por exactamente los mismos títulos que constituyen el objeto de este procedimiento, por lo que se daba la triple identidad que justificaría la suspensión preventiva de este procedimiento hasta la conclusión de aquel otro.

El motivo no puede prosperar Y la razón para ello no puede ser la alegada en la audiencia previa por la 'iudex a quo' conforme el Juzgado de Lo Mercantil había inadmitido la referida demanda por cuanto dicha inadmision había sido apelada y no era firme, sino sencillamente porque consta en autos que los actores han desistido de su acción ante el Juzgado de Lo Mercantil y fueron apartados del procedimiento mediante decreto de 14 de julio de 2016 y, por consiguiente, ya no es posible apreciar la litispendencia al haberse eliminado el riesgo de que pudieran dictarse sentencias contradictorias.



CUARTO.- Error en la valoración de las pruebas Fundamenta la recurrente dicho error en que la sentencia apelada no ha tomado en su justa consideración hechos tales como que los actores vinieron percibiendo rendimientos durante once años sin mostrar nunca la más mínima queja o disconformidad con dicho producto; o que, en su momento, les fue entregado el oportuno folleto informativo, tal y como se hace constar en la propia orden de compra de los títulos; o que vinieron recibiendo durante todos estos años la información fiscal correspondiente, por lo que en atención a todos estos hechos invoca a su favor la STS núm. 49/2013 de 12 de febrero conforme la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba cuya carga incumbe a quien sostiene lo contrario.

El motivo no puede prosperar De entrada, la referida presunción de validez del consentimiento prestado no puede entrar en juego cuando, como ocurre en autos, existen específicos deberes de información que la Ley pone a cargo de las sociedades que, como la recurrente, prestan servicios de inversión pues corresponde a estas últimas acreditar su cumplimiento.

Y en cuanto al largo tiempo transcurrido desde la compra de los títulos sin que por su parte se cuestionara su valida adquisición, baste decir que si al inversor no le fueron explicados los riesgos del producto cuando lo contrata, la normal y regular percepción de los rendimientos, lejos de sacar del error al inversor, contribuyen a perpetuarlo y no es hasta que el emisor de los títulos que suspende el pago de los cupones que no toma conciencia de aquellos riesgos, concretamente el día 23 de marzo de 2012 que es cuando CATALUNYA BANC hace pública su decisión de suspender el pago de cupones e intereses de sus productos híbridos mediante la oportuna comunicación a la CNMV, de conformidad con el artículo 82 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

Y en cuanto a la información fiscal que periódicamente la parte recurrente remitía al inversor, este Tribunal tiene también reiteradamente declarado que dicha información se facilita en cumplimiento de las disposiciones legales y a los efectos de que pueda el inversor cumplir con sus obligaciones tributarias ante la Hacienda Pública pero nada en ella revela cual fue la información proporcionada al tiempo de contratar los títulos de autos.



QUINTO.- Actos contradictorios Bajo esta rúbrica señala la recurrente que los demandantes ya no poseen la cosa o el objeto del contrato cuya nulidad interesan, es decir, que al vender sus acciones al FGD, ya no es posible la restitución recíproca de las cosas que habían sido materia de contrato, tal y como dispone el art. 1.303 Cci. Y destaca que si bien el canje de las participaciones preferentes por acciones vino impuesto por el Gobierno a ambas partes, la posterior venta de estas últimas al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) fue una decisión libre y voluntaria de la parte actora que también podía haber optado por mantenerlas en su poder, y dicha decisión de venta significó la confirmación del contrato conforme a los artículos 1.309 y 1.311 Cci y la subsiguiente extinción de la acción de anulabilidad ejercitada.

El motivo tampoco puede prosperar A efectos de la mejor comprensión de este motivo de impugnación, conviene recordar que la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), siguiendo las medidas indicadas por la Comisión Europea para prestar asistencia financiera a España en la reestructuración y recapitalización del sector bancario, dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 que acordaba implementar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que se tradujeron en la amortización anticipada de todas los productos híbridos emitidos por CAIXA CATALUNYA y la reinversión obligatoria en acciones de la nueva entidad CATALUNYA BANC SA, habiendo incluso procedido el legislador a realizar una reforma 'ad hoc' del FGD para para posibilitar que este organismo pudiera, en beneficio de todo el Sistema, adquirir acciones ordinarias no admitidas a negociación en un mercado regulado, como era el caso de las nuevas acciones de CATALUNYA BANC SAU si bien a un precio que no excediera de su 'valor de mercado y de acuerdo con la normativa de la Unión Europea de ayudas de Estado', siendo el plazo para realizar la adquisición 'limitado' y a fijar por el propio Fondo.

Pues bien, la cuestión planteada por la recurrente carece ya de especial interés pues es doctrina jurisprudencial consolidada que ni el canje obligatorio del FROB ni la posterior venta de las acciones al FGD suponen la confirmación o convalidación del contrato viciado por error en el consentimiento. La STS núm.

51/2018 de 31 de enero , la expresa en los siguientes términos: ' 1.- La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero ; 589/2016, de 30 de septiembre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 614/2016, de 7 de octubre ; 448/2017, de 13 de julio ; 580/2017, de 25 de octubre ; y 670/2017, de 14 de diciembre . En las que dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de los títulos por acciones, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.

2.- El canje obligatorio impuesto por el FROB no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de los recurrentes.

Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las participaciones preferentes no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD.

Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a los adquirentes por una disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de participaciones preferentes y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de la oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC . Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus participaciones preferentes por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad. '

SEXTO.- Inexistencia de asesoramiento financiero Señala también la recurrente que ella no prestó asesoramiento financiero alguno a los actores y que la sentencia apelada confunde el contrato de gestión de cartera del art. 63.1.g LMV con el de la administración y depósito de valores, que es el que tenia concertado con ellos y por el cual se limita a dar cumplimiento a las órdenes que los clientes le cursan.

El motivo tampoco puede prosperar La sentencia apelada no incurre en la confusión que señala la parte pues en la misma se dice literalmente que ' Catalunya Banc no puede escudarse en la alegación de que ejecutaba órdenes de compra (...) El hecho de que no existiera contrato de asesoramiento no eximía a la entidad del cumplimiento de la obligación de información que la normativa aplicable le imponía en relación a la compra de valores ' No obstante, la cuestión nuevamente carece de interés al ser también doctrina jurisprudencial consolidada que ' para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras ' ( STS núm. 603/16 de 6 de octubre ), lo que de otra parte resulta coherente con el concepto de asesoramiento en materia de inversión que señala el art.

52 de la Directiva 2006/73 y el art. 4.4 de la Directiva MiFID antes citada así como la interpretación que del mismo realiza el TJUE en su sentencia de 30 de mayo de 2013 (asunto Genil 48) De todas formas, en el caso de autos sí existió asesoramiento conforme a la normativa MiFID por cuanto la compra de las participaciones preferentes por los actores se explica por la recomendación personalizada que les hicieron los empleados de la demandada, hecho que la recurrente ni tan siquiera cuestiona pues toda su estrategia defensiva pasa por haber proporcionado a los actores toda la información a la que legalmente venían obligados.

En efecto, si legalmente se entiende por asesoramiento en materia de inversión ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ' pero no ' las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros ' pues estas últimas tan solo tienen ' el valor de comunicaciones de carácter comercial ' (art. 63.1.g) LMV).

Y conviene recordar que por 'recomendación personalizada' se entiende toda 'recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor' que se presenta 'como idónea para esa persona, basándose en una consideración de sus circunstancias personales y deberá consistir en una recomendación para realizar alguna de las siguientes acciones (...) comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico' ( art. 5.1.g) del RD 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión) De otra parte, la STS de 20 de enero de 2014 , con cita de la STJUE de 30 de mayo de 2013 (caso Genil o asunto C-604/2011), señala que 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 de la Directiva 2004/39/ CE . 'De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55) SÉPTIMO .- Intereses legales La parte recurrente entiende que si debe restituir a los actores la inversión realizada con más sus intereses legales se produciría un enriquecimiento injusto a su favor y recuerda, con cita de la STS de 9 de mayo de 2013 , que pueden limitarse los efectos de la nulidad pues la restitutio no opera con un automatismo absoluto y explica que, con la crisis económica, el interés que se obtenía con productos conservadores era muy inferior al interés legal del dinero, tal y que puede comprobarse consultando los 'tipos de interés pasivo' publicados por el BdE, que son los utilizados por los bancos para retribuir los depósitos constituidos por sus clientes.

Sin embargo, ya hemos dicho repetidamente que mal puede hablarse de enriquecimiento injusto, entendido como atribución patrimonial sin causa que lo justifique, cuando es la propia Ley la que así lo establece, tal y como acontece con el art. art. 1.303 Cci que aun cuando habla sin más de intereses, éstos no pueden ser otros más que los legales.

De todas formas, y aun aceptando que los tipos convencionales durante la pasada década han sido inferiores a los convencionales, el Tribunal Supremo, en la sentencia núm. 270/2017 de 4 de mayo que aborda específicamente esta cuestión, declara que 'precisamente porque la obligación legal de restituir que impone el art. 1.303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero)', precisando a continuación que el 'incremento del precio por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó y por ello los intereses deben calcularse desde que se hizo el pago que se restituye.

La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman (art. 1108 Cci)' Y a continuación expone que 'la ratio de la regla contenida en el art. 1.303 CC y de la interpretación que se ha expuesto es la misma para el precio pagado en otros contratos diferentes a la compraventa (a la que se refieren las sentencias 910/1996, de 12 de noviembre y 81/2003, de 11 de febrero ). En particular, también para la inversión realizada por quien suscribe preferentes (...) En consecuencia, declarada la nulidad del contrato por vicio de consentimiento causado por error, la entidad debe intereses legales del capital invertido desde que recibió el dinero.

OCTAVO. - Costas y depósito para recurrir .

En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina su imposición a la parte recurrente ( art. 398.2 LECi) así como la pérdida, para el caso de haberse constituido, del depósito para recurrir, al cual se le dará el destino legalmente previsto, de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por CATALUNYA BANC, este Tribunal acuerda: 1°) Confirmar la sentencia de 22 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número OCHO de Barcelona 2°) Imponer las costas de esta apelación a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal si concurren los requisitos legales que lo condicionan (art. 469-477 y Disposición Final 16 de la LECi) que, en su caso, deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.