Sentencia CIVIL Nº 257/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 22/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0808942120158193473
Recurso de apelación 22/2018 -2
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Gavà
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 587/2015
Parte recurrente/Solicitante: CCPP CAMINO000 , Nº NUM000 GAVA
Procurador/a: ANTONIO PARA MARTINEZ
Abogado/a:
Parte recurrida: Serafin
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 257/2019
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 29 de marzo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 10 de enero de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 587/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Gavà a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a ANTONIO PARA MARTINEZ, en nombre y representación de CCPP CAMINO000 , Nº NUM000 GAVA contra Sentencia - 09/05/2017 y en el que consta como parte apelada Serafin .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo totalmente la demanda interpuesta por Don Antonio Para Martínez, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CAMINO000 NÚMERO NUM000 DE GAVÁ , sobre resolución contractual y reclamación de cantidad de SETENTA MIL TRESCIENTOS SESENTA EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (70.360,59 euros) contra DON Serafin absolviendo a DON Serafin de las pretensiones contra la misma deducidas en el presente proceso, condenando a la parte actora, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CAMINO000 NÚMERO NUM000 DE GAVÁ , al pago de las costas procesales causadas en la tramitación de la presente causa.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Juan Bautista Cremades Morant .

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) se tanga por resuelto, por incumplimiento, el contrato de 22.9.2015 concertado entre la Comunidad de Propietarios CAMINO000 nº NUM000 de Gavà (actora) y D. Serafin (demandado) por las obres de rehabilitación encargadas, (2) en consecuencia, se condene al segundo a abonar (restituir) a la actora, las cantidades abonades a cuenta del contrato, de 70.360#59 €, más intereses legales desde la interposición de la demenda, (3) más, la cantidad que se acredite en concepto de daños y perjuicios causados por el incumplimiento. Tras una intensa actividad a efectos de emplazamiento del demandado, se hizo por edictos; hasta que por DO 18.10.2016 se acordó su rebeldía procesal.

La sentencia de instancia desestima la demanda, con imposición de las costas a la actora. Frente a dicha resolución se alza la actora, por error en la valoración de la prueba (al establecer en el Fundamento 3º que '...el retardo en las ejecución de la obra por la parte demandada en un mes desde la fecha posible de inicio como causa de resolución del contrato por la parte demandante, imputable a la demandada...no constatando que la falta de inicio de la obra fuera imputable al mismo...'), al considerar que consta acreditado que la obra nunca se inició (y por ello no se realizó), que fue reiteradamente requerido el demandado para ello, así como los pagos efectuados por la actora. Prácticamente se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.



SEGUNDO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La realidad del contrato de 22.9.2014 concertado entre la Comunidad de Propietarios CAMINO000 nº NUM000 de Gavà y D. Serafin por las obres de rehabilitación que se encargaban (reparación de fachadas en CAMINO000 , NUM000 de Gavà de Mar), por un precio de 334.173#04 € IVA incluido, suscribiendo los acuerdos y obres que se harían, fecha de inicio, plazos de entrega, material a emplear, etc... (f. 11 y ss); conforme al mismo: a) las obres se iniciarían en un plazo máximo de 140 días hábiles desde la firma del contrato ; b) el pago se haría efectivo el 5% a la firma del contrrato, el 15% al inicio de las obres, el 25% a los 60 días del inicio y certificación del arquitecto en 5 días máximo, 25% a los 90 días del inicio y certificación del arquitecto en 5 días máximo, 15% a la finalización de los Trabajos y certificación del arquitecto, 5% a los 60 días de finalización de los Trabajos, siéndo éste la retención por los possibles viciós ocultos o desperfectes que puedan aparecer; c) se recogen las causes de resolución y, entre elles, el incumplimiento de cualquiera de las clàusules o el retraso en la ejecución en 1 mes desde el posible inicio.

2) Tras la firma del contrato, la actora efectuó dos pagos de 16.708#65 € (5%), por transferència bancaria de 2.10.2014 (f. 33), y de 53.651#99 € (15%), por transferencia bancaria de 19.1.2015 (f. 34), fecha ésta de inicio de las obres; en 28.1.2015 el demandado emitió recibo respecto de los referidos pagos, por importe de 70.360#50 € (f. 41).

3) Al formularse la demanda, en 1.10.2015, el demandado no había iniciado las obres, sobrepasando en exceso los 140 días desde la firma del contrato (y notoriamente más de un mes después de esos 40 días); no obstante lo cual, la actora requirió al demandado para que fijase un plazo para el inicio, sin obtener respuesta.

4) En junio 2015, el administrador de la actora remitió al demandado correo electrónico, apremiándole para que fijara una fecha para el inicio de las obres, contestando que esa 'semana estoy fuera, la que viene me pongo en contacto' (f. 35).

5) Asimismo le remitió burofax en el mismo sentido, instándole a celebrar una reunión, para concretar un planing de actuaciones y fecha de inicio, y requiriéndole para la entrega de documentación fiscal y laboral de la empresa, aparte de otra documentación que debió entregar al suscribir el contrato (f. 35 y ss).

6) De nuevo, en 2.7.2015, se procedió a la remisión de un nuevo burofax, dando por rescindindido el contrato y reclamando el importe de los pagos realizados (f. 39 y 40), que no mereció respuesta.

7) Ante el referido incumplimiento y la necesidad de rehabilitación se la fachada, la actora, al parecer, ha pedido otros presupuestos que se han visto incrementados, en su perjuicio.

8) Se da la circunstancia de que en 30.6.2015 (acta de la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios, a los f. 45 y ss, aportada para justificar la condición de Presidente de la Comunidad y designar procurados apud acta, f. 44 y ss), el administrador de la actora explico la 'situación actual' con el demandado, manifestando que el 19 de enero, 'monta los andamios, sin estar concedida la licencia de obres a falta de unos días, y sin tenir en cuenta la respuesta del Consorci en relación a la subvención solicitada....En el mes de mayo el Sr. Serafin se pone en contacto con el presidente para indicarle que el retraso de la obra le està generando un gasto no previsto en concepto de alquiler de andamios no previsto, y que la comunidad debería cubrir parte de ese sobrecoste...el fin de semana del 9 de mayo ...se presenta en la finca el propietario de los andamios...indicando ...que el industrial le debe una suma aproximada de 11.000 €. ...A principios de junio, Serafin es citado en el despacho del administrador para intentar aclarar la situación y llegar a un acuerdo.

Comunica que se pondrà en contacto con la Comunidad su abogado asesor y desde ese momento no se han recibido más noticies por parte de este señor...' (sic); en dicha reunión se acuerda formular la demanda para resolver el contrato y la devolución de la cuantía entregada.



TERCERO.- Son presupuestos para la resolución ( SSTS. 21.3.1986 , 28.2.1989 , 27.11.1992 , 21.3.1994 17.11.1995 , 16.5.1996 , 16.11.1998 ): 1) La existencia de una relación obligatoria sinalagmática (obligaciones recíprocas, excluyéndose en las obligaciones incorporadas a un contrato unilateral), en la que el cumplimiento ha de ir referido a la obligación principal u objeto principal (no a los deberes accesorios o complementarios, así. STS 4.10.1983 , 23.1.1996 , 6.10.1997 ).

2) La exigibilidad de las obligaciones puestas en juego, al no estar sujetas a condición o término.

3) Ha de existir un incumplimiento 'resolutorio': grave, sustancial, sobre los elementos esenciales del contrato; inicialmente identificado como una 'voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido' (lo que supone un factor etiológico subjetivo, que impone una valoración del comportamiento del demandado que ha de llevar las notas de deliberación y rebeldía, así las SSTS. 5 y 9.7.1941 , 12.4.1945 , 27.2.1989 ) hasta identificarlo, abandonándose el marcado matiz subjetivista, no exigido por el precepto ( y que sería tanto como exigir el dolo, dicen las SSTS. 18.11.1983 , 24.2.1990 , 18.3.1991 ,...), con 'un hecho obstativo que, de modo absoluto, definitivo e irreformable impida el cumplimiento', con lo que se abarcan no solo las conductas dolosas, sino también las negligentes derivadas de tal hecho obstativo, es decir incumplimiento culposo unido a la imposibilidad posterior, absoluta y definitiva de la prestación o a la imposibilidad de alcanzar el fin del contrato (así las STS 23.11.1964 ) llegándose a declarar que basta la frustración de las legítimas aspiraciones de los contratantes y el fin normal del contrato o la finalidad económica-jurídica, o el fin objetivo, en definitiva incumplimiento injustificado o por causa imputable al acreedor ( SSTS. 27.10.1981 , 7.3.1983 , 13.11.1985 , 1.12.1989 , 2.7.1992 , 10.6.1996 , 8.11.1997 , 4.12.1998 , 22.2.1999 , 7.5.2003 , 18.10.2004 , 3.3.2005 , 24.2.2006 , 20.9.2006 ), a salvo los supuestos de imposibilidad sobrevenida 'fortuita', que pertenecen al campo de la teoría de los riesgos (arts. 1156 en relación con los arts. 1182 y 1184, y 1452 para la compraventa). Dicho incumplimiento puede ser incluso 'parcial' ( STS. 24.4.1951 ), o simplemente 'defectuoso' pero relevante ( STS. 23.11.1964 ) e incluso 'tardio' si el término era esencial, si se frustra la finalidad perseguida ( SSTS 30.3.1992 ).

4) La legitimación para ejercitar la facultad resolutoria, corresponde en exclusiva a la parte perjudicada por el incumplimiento, que ha cumplido aquello que le incumbía, a no ser que el incumplimiento del 'incumplidor' sea consecuencia del incumplimiento anterior de la otra parte ( SSTS. 5.6.1981 , 22.10.1985 , 3.2.1989 , 20.6.1990 , 20.11.1991 , 3.12.1992 , 15.11.1993 , 9.5.1994 , 27.12.1995 , 26.1.1996 , 15.7.1999 , 27.12.2011 ) La prueba de las causas del incumplimiento corresponde al que las alega, debiendo interpretarse restrictivamente, en aras al mantenimiento del vínculo contractual( SSTS. 18.11.1994 .

La resolución determina la extinción de la relación obligatoria, con efecto retroactivo, volviéndose al estado jurídico preexistente (así, SSTS. 20.6.1980 , 23.10.1995 , aunque, por regla general, ello no se aplica cuando la resolución afecta a relaciones obligatorias duraderas, que, total o parcialmente se encontraban ya consumadas, como por ej., el suministro, en cuyos casos el vínculo se extingue con efectos 'ex nunc', es decir, produciendo solo efectos liquidatorios de la situación existente al tiempo de la resolución contractual, a no ser que el correspectivo no se haya producido, así la STS. 10.7.1998 ), surgiendo específicos deberes de liquidación y de restitución (in natura, si es posible, con sus frutos e intereses; en otro caso, a través del equivalente pecuniario); ello, con independencia de la indemnización de daños y perjuicios

CUARTO.- La incomparecencia del demandado emplazado válidamente, como es el caso, determina la correspondiente declaración de rebeldia , a través de la correspondiente resolución, que, como las demás interlocutorias que se dicten, por edictos en la sede del Juzgado o el BOP Esa rebeldía (situación 'provisional' de ausencia jurídica del demandado en el proceso, subsanable mediante su personación en forma, aunque sin retrotraer las actuaciones) , no supone allanamiento ni conformidad con los hechos de la demanda, ni por ello, la condena del demandado, al no existir la carga de personarse en el juicio, sino simplemente, un pérdida de posibilidades procesales, sin reflejo en las cargas y posibilidades del actor, que mantiene la carga de la prueba - matizada con los principio complementarios de normalidad, facilidad probatoria, flexibilidad en la interpretación de las normas de la prueba,..- de los hechos constitutivos de su pretensión (y conservando el juez la facultad de apreciarlos), si bien, ante la situación de rebeldía procesal, suele producirse una lógica reducción de la actividad probatoria a desplegar por el actor o una limitación de su auténtica naturaleza - la ausencia permanente y voluntaria, como es el caso, puede impedir por ej. la confesión del demandado o el reconocimiento de firmas o hechos - y, a la vez, la inactividad probatoria del demandado puede dificultar la previa del actor, y de ahí que no se pueda ser excesivamente riguroso en la valoración de las aportadas por éste, porque la falta de los habituales medios probatorios se debe precisamente a la incomparecencia y/o a la inactividad del demandado (exigir lo contrario, supondría convertir la rebeldía no solo en una cómoda defensa, sino también en una situación de privilegio del litigante rebelde, con flagrante infracción del principio de igualdad, al quedar la eficacia de la prueba, en manos del rebelde, con notoria indefensión del actor).



QUINTO.- La sentencia considera acreditada la relación comercial que unía a ambas partes, a lo que debe añadirse asimismo la entrega de 70.360#50 € y los requerimientos al demandado para que iniciase la obra; sin embargo, asimismo considera que no está acreditado el 'retardo' en la ejecución de la obra en 1 mes desde la fecha del posible inicio como causa de resolución, pues, un día después del abono del 15% el industrial habría colocado los andamios, no constando que la falta de inicio de la obra ( ergo, considera acreditada la falta de inicio de la obra ) fuera imputable al mismo.

Por de pronto, en la misma sentencia se reconoce acreditada la falta de inicio de la obra y la prueba consistió en la documental acompañada a la demanda (contrato, entrega de cantidades acreditatives del cumplimiento por el actor, continuos requerimientos para que se iniciasen las obras,...), que se dio por reproducida en la vista, no el acta para designación de procurador apud acta ( no formó parte del debate, y de eso no se pudo defender) , de la que, en todo caso, no deriva que se iniciasen las obras o que, por el hecho de no iniciarse, ello no fuera imputable al demandado, que ha permanecido en rebeldía procesal.

Ergo, la obra ni se inició ni, por ello, se realizó (incumplimiento), no obstante los requerimientos en tal sentido, habiendo percibido el demandado, por razón del encargo, ni siquiera iniciado, la suma de 70.360#50 €. No constan acreditados otros perjuicios a la actora.



SEXTO.- Consecuentemente, con estimación del recurso, procede la revocación de la sentencia y, en su lugar, la estimación parcial de la demanda, en el sentido de condenar al demandado a pagar al actor la suma de 70.360#50 € más los intereses legales desde la interpelación judicial, sin declaración sobre las costas causadas en ninguna de las instancias.

Fallo

QUE estimando el recurso de apelación formulasdo por la Comunidad de Propietarios CAMINO000 nº NUM000 de Gavà contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos dicha resolución y, en su lugar, estimando parcialmente la demanda formulada por aquella, condenamos a D. Serafin a abonar a la actora la suma de 70.360#50 € más los intereses legales desde la interpelación judicial, sin declaración sobre las costas causadas en ninguna de las instancias.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :