Sentencia CIVIL Nº 257/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 331/2019 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00257/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 48 1 2018 0000021
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000331 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000023 /2018
Recurrente: Mariana
Procurador: EVA MARIA FERNANDEZ DIEGUEZ
Abogado:
Recurrido: Evelio , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL
Procurador: PATRICIA BEREA RUIZ,
Abogado: DAVID CASTELOS LOPEZ,
S E N T E N C I A
Nº 257/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ
En A CORUÑA, a tres de julio de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000023 /2018, procedentes del
XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 0000331 /2019, en los que aparece como parte demandante-apelante, Mariana ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EVA MARIA FERNANDEZ DIEGUEZ, asistido por
el Abogado D. MARIA ESTHER MARTINEZ ALVEDRO, y como parte demandada no personada, Evelio ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PATRICIA BEREA RUIZ, asistido por el Abogado D.
DAVID CASTELOS LOPEZ, MINISTERIO FISCAL, sobre guarda. Alimentos hijos menores.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE VIOLENCIA SOBRE LA MULLER N1º 1 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 07-02-2019, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'La situación de los menores Jon y Julián , después de la ruptura de la relación que unió a sus progenitores, Dña. Mariana y D. Evelio , se regulará con las siguientes medidas: -. El ejercicio de la patria potestad continuará conjunto entre los progenitores, su custodia la llevará a cabo la madre.

El padre estará en su compañía dos horas la tarde del miércoles o jueves de cada semana y dos horas los sábados o domingos también de cada semana en visita que se llevará a cabo en el Punto de Encuentro.

Será la institución previa entrevista con los progenitores, la que fije los días y horarios concretos. Líbrese el correspondiente oficio.

Cuatro meses después de que se lleve a cabo la primera visita se celebrará comparecencia con las partes, con la unión de los informes del Punto de Encuentro, para decidir acerca de la normalización del régimen.

-. El padre entregará a la madre, dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que ella señale, la cantidad de 300 euros como contribución a los alimentos de los menores. Esta cantidad se actualizará anualmente según IPC. Además hará abono del 50% de los gastos extraordinarios.

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. La sentencia de fecha 7 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña resolvió el litigio sobre guarda y custodia de los menores Jon y Julián , de 3 y 2 años de edad, hijos de la actora, doña Mariana , y del demandado, don Evelio . Seguido el juicio en primera instancia con la parcial oposición del demandado, la sentencia asignó a la madre la guarda y custodia de los menores, sin perjuicio del ejercicio conjunto de las demás funciones inherentes a la patria potestad; fijó a favor del padre un régimen de visitas y comunicaciones con intercambios en el PEF, y le impuso la obligación de contribuir al sostenimiento de los menores mediante el pago a la madre demandante de una pensión alimenticia mensual de 300,00 €, actualizable anualmente.

2. El recurso de apelación ha sido interpuesto por la representación de la Sra. Mariana y se limita a discrepar de la sentencia apelada en el importe de la pensión alimenticia, que considera debe ser elevada a seiscientos euros mensuales, trescientos euros por cada hijo. Argumenta la recurrente que carece de estabilidad laboral y que cuando trabaja precisa de la ayuda de terceros para poder atender a los niños; se refiere también a las necesidades actuales y futuras de los niños y, entre ellas, a la de vivienda, por la que satisface un alquiler de 400,00 € mensuales, con lo que la pensión debe ser superior a la que, como mínimo vital, ha fijado la sentencia.



SEGUNDO .- Valoración del tribunal .

3. Es reiterada la doctrina jurisprudencial conforme a la cual la obligación legal alimenticia que pesa sobre los progenitores con respecto a los hijos menores es expresión de 'deberes insoslayables que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención' (entre otras, STS 184/2016, de 18 de marzo , con cita de las que le sirven de antecedente).

4. Esa naturaleza especial de la obligación alimenticia de los progenitores con respecto a sus hijos menores no desactiva por completo la regla de la proporcionalidad del artículo 146 del CC , al punto que en casos de falta de medios absoluta de ingresos el Tribunal Supremo admite, con base en el artículo 152.2 del CC , la posibilidad de relevar provisionalmente al deudor absolutamente insolvente de una obligación cuyo cumplimiento comprometería su propia subsistencia ( STS de 2 de marzo de 2015, recurso nº. 735/2014 ).

5. Aun cuando el recurso no hace alusión a dato alguno sobre la capacidad económica del obligado que la sentencia apelada -que ratifica la medida adoptada provisionalmente en el auto de 15 de enero de 2018- haya desconocido o valorado erróneamente, tampoco ha sido desvirtuada por el apelado, documentalmente o con cualquier otra prueba de resultado convincente, la afirmación de la demanda conforme a la cual los ingresos que obtiene por su trabajo de camarero ascienden a 1.200,00 € mensuales. No ha aportado el demandado a los autos principales nóminas, contrato de trabajo o extractos de cuentas bancarias que permitan sostener su afirmación, en prueba de interrogatorio, según la cual sus ingresos netos son inferiores, de 1.020,00 € netos mensuales. En tales circunstancias, pese a la incertidumbre que planea sobre este hecho, consideramos que existe margen para elevar de trescientos a trescientos cincuenta euros -ciento setenta y cinco por cada hijo- la contribución que el padre apelado habrá de satisfacer mensualmente a la madre para contribuir al sostenimiento de los menores, pues con ello no comprometemos de forma intolerable la propia subsistencia del obligado. No se puede poner en duda que la pensión fijada en este caso a cargo del padre, incluso con el incremento que consideramos razonable y posible, puede ser insuficiente para cubrir las necesidades de habitación alimentación, vestido, educación y sanitarias de los menores, especialmente teniendo en cuenta que la madre solo podrá a su vez obtener ingresos limitando su horario de trabajo o contando con la ayuda de terceros para cubrir la atención de los menores durante su jornada laboral y fuera de las horas de colegio o guardería. Pero, con el escaso material probatorio de que disponemos, consideramos que la cuantía de la pensión que hemos calculado -sensiblemente próxima a la que resulta de la aplicación de las tablas orientadoras de cálculo publicadas por el CGPJ- respeta la regla de proporcionalidad que impone el artículo 146 del Código Civil , al tiempo que permitirá cubrir, al menos, las necesidades básicas de los menores que quedan al cuidado directo y cotidiano de la madre.



TERCERO.- Costas y depósito .

6. La naturaleza de la cuestión debatida, que involucra derechos de los menores merecedores de especial protección, determina que no debamos hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

7. No se ha constituido depósito para recurrir sobre el que debamos pronunciarnos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Mariana contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña , que revocamos en el único sentido de elevar a trescientos cincuenta euros mensuales el importe conjunto de la pensión alimenticia que el demandado y apelado, don Evelio , habrá de satisfacer a la demandante como contribución al sostenimiento de los dos hijos comunes menores de edad.

No hacemos especial imposición de las costas causadas en esta instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.