Sentencia Civil Nº 258/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 40/2012 de 15 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00258/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 40/2012

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

D. BERNARDINO VARELA GOMEZ

SENTENCIA

NÚM. 258/12

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a quince de octubre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 562/2009, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 40/2012, en los que aparece como parte apelante-apelada, Dª Enma , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. DOMINGO NUÑEZ BLANCO, asistido por el Letrado D. JOSÉ MANUEL SABORIDO MARTÍNEZ, y como parte apelada-impugnante, D. Anselmo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. SANTIAGO GOMEZ MARTIN, asistido por el Letrado Dª MARÍA GUDE SAMPEDRO, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. BERNARDINO VARELA GOMEZ, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 7/10/11 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Debo ESTIMAR y estimo íntegramente la demanda de modificación de las medidas recogidas en la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio nº 442/2005 emitida por este Juzgado, formulada por D. Anselmo , representado por la Procuradora Sra. Paisal Outeiral, contra Dña. Enma , representada por el Procurador Sr. Villamayor, debiendo DECLARAR que se modifica el régimen de guarda y custodia de la menor el cual se establece a favor del padre. Cambio que tendrá efectos desde la notificación de la presente resolución.

El régimen de visitas a favor de la madre consistirá en el siguiente: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, cuando lo haya, y cuando no desde la misma hora en que sería la salida si lo hubiese, hasta el domingo a las 20:00 horas. Así mismo, las semanas en las que el fin de semana no esté en su compañía lo estará desde el viernes a la salida del colegio, cuando lo haya, y cuando no desde la misma hora en que sería la salida si lo hubiese, hasta el sábado a las 12:00 horas del mediodía.

En relación a los periodos vacaciones: las vacaciones de verano, las cuales comprenderán los meses de julio y agosto, se dividirán por quincenas, siendo su disfrute por los progenitores de manera alternativa, es decir, las primeras quincenas de ambos meses las pasará con uno y las segundas con otro, a elección de los progenitores de común acuerdo, y en caso de discrepancia elegirá la madre los años pares y el padre los impares. Dichos periodos quincenales abarcarán desde el 1 de julio a la 10:00horas hasta el 15 de julio a las 20:00horas; desde el 15 de julio a las 20:00horas hasta el 31 a las 20:00horas; desde el 31 de julio a las 20:00horas hasta el 15 de agosto a las 20:00horas y desde el 15 de agosto a las 20:00horas hasta el 31 a las 20:00horas.

Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se dividirán por mitad. En navidad el primer periodo abarcará desde el día en que empiezan las vacaciones a la salida del colegio hasta el día 31 de diciembre a las 20:00horas y el segundo desde esa fecha y hora hasta el día de comienzo de las clases a la hora de entrada en el colegio donde la deberá dejar. Y el primer periodo de Semana Santa comprenderá desde el viernes de dolores a la salida del colegio hasta el miércoles anterior al Jueves Santo a las 20:00horas y desde esa fecha y hora hasta el día de comienzo del colegio donde la deberá dejar. Los periodos de disfrute por cada progenitor se acordarán de mutuo acuerdo y en caso de que el mismo no exista elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

En las vacaciones de carnavales los días de vacaciones se dividirán a la mitad, a elegir el periodo de disfrute de común acuerdo, y de no ser posible elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

Las recogidas y entregas de la menor, cuando no sean en el colegio, se harán en el domicilio del progenitor con el que se encuentre en ese momento.

Se impone una pensión de alimentos a cargo de la padre de una cuantía de 60 € mensuales a ingresar en la cuenta que indique el progenitor custodio pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el IPC o índice equivalente, de acuerdo con lo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Los gastos de carácter extraordinario, salvo acuerdo en contrario, y que sean de absoluta y justificada necesidad, serán sufragados al 50% por ambos padres, previo conocimiento y justificación de los mismos.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Enma se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo el pasado día veintidós de mayo de dos mil doce, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia de 7 de octubre de 2011, dictada por la juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Ribeira , en los autos de modificación de medidas definitivas, nº 562.2oo9, en virtud de la cual se acordó la estimación íntegra de la demanda, y en consecuencia la modificación de la medida relativa a la guarda y custodia de la menor, contenida en la sentencia de 23 de febrero de 2006 , de divorcio autos nº 442.2oo5, la cual se establece ahora a favor del padre, junto con el establecimiento de un régimen de visitas de la madre, viene la demandada en apelación interesando su revocación, y la desestimación total de la demanda de modificación.

SEGUNDO: Se trata en el caso, de un padre que ha interesado, al amparo del art. 90 CC , la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, concretamente la de guarda y custodia de la menor hija del matrimonio, como consecuencia de la alteración sustancial de las circunstancias a que se refiere dicha norma, y que se habría producido durante estos años.

Al respecto se alega que la evolución de la relación entre los esposos, como consecuencia de la no aceptación por la madre de la separación, y de la depresión nerviosa que sufre, que durante un tiempo le ha impedido atender debidamente a la menor, a su vez ha propiciado el nacimiento de problemas psicológicos en la niña, que se verían agravados por la continuación de la custodia en la situación actual, por lo cual sería fundamental para eliminar este problema el cambio de custodia solicitado.

Las pruebas practicadas, concretamente la pericial, y la exploración de la menor, habrían servido para evidenciar, al decir de la sentencia de instancia, una cierta dejadez por parte de la madre en el cuidado de la menor, y así resulta acreditado que tiene problemas de tipo psicológico, concretamente ha sufrido una depresión, que en algún momento ha obligado a su ingreso en un centro hospitalario, durante 3 meses, lo cual propicia dicha desatención o desinterés, que sin embargo no se evidencia como grave, puesto que, como la propia sentencia reconoce, no ha hecho saltar la alarma de los servicios sociales ni por parte de los vecinos, así se recoge en el informe pericial al folio 156, por lo que no se está ante una patología grave, o que se mantenga actualmente en una fase aguda, desde luego no hay indicios bastantes de ello en los autos.

En tal sentido las alegaciones de que la menor no va al parque, de que la madre se pasa todo el día acostada, de que en ocasiones tiene que hacerse ella misma la comida, de que tiene trastornos del sueño, parecen anecdóticas o sucesos ocasionales y no graves, pues contrastan con otros indicios también acreditados de que su rendimiento escolar es normal, así como su aseo personal y cuidado en el vestir, lo cual viene a desmentir la gravedad de las anteriores afirmaciones, indicios acreditados por varios testigos, como amigas o vecinas de la madre y la directora de la guardería a la que acude la niña desde hace varios años.

En el mismo sentido, la exploración de la menor por parte de la juez, al folio 257, no aporta datos concluyentes, ya que la menor dijo encontrarse bien y conforme tanto con vivir con su madre, como con el régimen de visitas, y que le daba igual cambiarlo, así como en su colegio, aunque reconoció haber repetido un curso. Obra al respecto también en los autos un informe, folio 273, donde se da cuenta por la directora del colegio de su asistencia y rendimiento normal, al igual que las condiciones de aseo, así como sobre la atención e interés de la madre por el desarrollo de la hija.

TERCERO : Es sobre todo sin embargo el ambiente emocional en el que vive, y el estado psicológico de la menor al que la sentencia apelada se refiere para justificar el cambio de custodia. Así, se afirma, es contundente la pericial psicológica practicada por el Imelga, folio 150 y ss., según el cual los sentimientos de despecho, dolor, y animadversión hacia el padre y su nueva familia que la madre transmite a su hija, conscientemente o no, son la causa de la culpabilidad que la menor siente al relacionarse de manera normal con su familia paterna y de que trate de evitarla, e incluso son el origen del desarrollo de ciertos trastornos de salud en la menor que aconsejarían el cambio en la custodia.

Sin embargo, un examen detenido de dichas pericias psicológicas, por cierto consistentes en una única entrevista con cada uno de los varios implicados, pone de manifiesto que sus conclusiones ni son unívocas ni contundentes, sobre todo en cuanto a la solución del problema. A este respecto no hay evidencia de que la separación de madre e hija sea la solución obligada y única para los problemas que padece la hija y que tendrían su origen en la mala influencia de aquélla, habiendo otras alternativas posibles, y la pericial no es concluyente en el sentido de que la separación de la madre sea la mejor solución, habiendo otras menos drásticas para intentar solucionar un problema cierto como es la animadversión hacia el padre, que se dice haber desarrollado por habérsela transmitido de alguna manera su madre.

Más concretamente, sobre el cambio de custodia se dice por la perito 'que no habría inconveniente', y 'lo que no significa que este cambio vaya a asegurar la solución del dilema que tiene la menor', y que 'no sabemos la respuesta psicológica que finalmente vaya a dar la menor con el cambio' (folio 160 de autos), y finalmente que 'hay riesgo de que esta opción produzca una ruptura mayor y peor en las relaciones afectivo familiares'. Todo lo cual son conclusiones bastantes diferentes a la de aconsejar dicho cambio de la custodia.

Parece por lo tanto preferible una solución menos traumática y drástica, más prudente, el que tanto la madre como la hija reciban ayuda psicológica para tratar de superar este problema, que no aquella por la que se ha optado, que al decir de la perito puede incluso agravar el conflicto.

Es solo en el otro informe pericial psicológico, realizado a instancia del padre demandante, obrante en autos, folios 237 y ss., en el mismo año de 2011, pero en el mes de septiembre y no en enero, y consistente también en una única entrevista, donde la menor acude acompañada de su padre, donde se dice que por ella se relata una situación de abandono, dejadez, en el cuidado y educación por parte de la madre, que lleva al diagnóstico de un cuadro de ansiedad fóbica hacia la familia y la convivencia con el padre, y en donde se aconseja la cesación de la convivencia en un hogar con ambiente patológico.

Añádase a todo lo expuesto que la menor tiene solo once años de edad, en la cual es generalmente aceptado que la figura materna es la más importante para un niño, y también que no manifiesta preferencia en la exploración acerca de desear separarse de su madre y convivir con el padre, sino que 'no le importaría probar a vivir con su padre y si bien pues vale y si no pues nada' (informe pericial psicológico, folio 157), y que el régimen actual de visitas se está cumpliendo aceptablemente.

Por otra parte, se ha acreditado testificalmente, que el trabajo del padre en la hostelería, las ocupaciones derivadas de su nueva familia, hacen que le sea dificultoso estar en compañía de su hija incluso durante las visitas, y así permanece en tales períodos en compañía de su abuela y de su tía materna, y durante muchas horas en el bar que regenta el padre, lo que no parece muy adecuado para su edad, y tendría además en tal caso que cambiar el entorno escolar y de convivencia para pasar a vivir en Ribeira.

Valorando todas estas circunstancias se llega a la conclusión de que no se ha acreditado de manera convincente y completa la alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la inicial atribución de la custodia a la madre, y sobre todo que la atribución al padre sea la solución necesaria en este caso en función del interés de la menor, por lo que dada su edad, parece lo más prudente y conveniente mantener la situación actual, teniendo también en cuenta que no se ha acreditado tampoco la situación de desamparo, ni el que su madre no esté en condiciones ni en disposición de atenderla.

En virtud de todo lo expuesto:

Fallo

Por la Sala se acuerda ESTIMAR el recurso interpuesto contra la sentencia de 7 de octubre de 2011 , dictada en las presentes actuaciones, y en consecuencia REVOCAR dicha resolución, en el sentido de desestimar íntegramente la demanda, sin condena en las costas en esta apelación.

Así por este nuestro auto lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Al juzgado de procedencia líbrese certificación de la resolución para cumplimiento.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.