Sentencia CIVIL Nº 258/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 6/2017 de 15 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZASENTENCIA: 00258/2017

N10250DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003

Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052N.I.G.50297 47 1 2013 0000913

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000006 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000413 /2013

Recurrente: COMERCIAL BETORE, S.C.

Procurador: IGNACIO TARTON RAMÍREZ

Abogado: ALBERTO MARCOS CARDONA GARCIA

Recurrido: NUEVA CAJA RURAL DE ARAGON S. COOP. CREDITO

Procurador: MANUEL TURMO CODERQUE

Abogado: FRANCISCO JAVIER HIJAS CHACON

SENTENCIA nº 258/2017

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE EN FUNCIONES

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

MAGISTRADOS

Dª CAROLINA MARQUET MARCO

D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ.

En Zaragoza, a quince de mayo de dos mil diecisiete.

En Nombre de S.M. El Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 413/2013, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 6/2017, en los que aparece como parte apelante-demandante, COMERCIAL BETORE, S.C., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. IGNACIO TARTON RAMÍREZ, asistido por el Abogado D. ALBERTO MARCOS CARDONA GARCIA; y como parte apelada-demandada, NUEVA CAJA RURAL DE ARAGON S. COOP. CREDITO, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL TURMO CODERQUE, asistido por el Abogado D. FRANCISCO JAVIER HIJAS CHACON; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida de fecha 8 de noviembre de 2016 cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de COMERCIAL BETORE, S.C. contra NUEVA CAJA RURAL DE ARAGON, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO (BANTIERRA) debo absolver y absuelvo a la parte demandada respecto de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento. Todo ello con imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución la parte demandante interpuso recurso de apelación y dado traslado a la parte contraria se opuso, elevándose las actuaciones a esta Sala donde se registraron al número de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 6 de abril de 2017.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas

Fundamentos

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada y,

PRIMERO.- Pese al esfuerzo de erudición que se realiza en el recurso de la parte actora por extender el control que se conoce como de transparencia pleno o cualificado con apoyo en la circunstancia incontrovertida de que la garantía del cumplimiento de las obligaciones derivadas del préstamo de 15 de junio de 2.007 concedido para financiar la adquisición de una nave se extendía al domicilio habitual de uno de los integrantes de la sociedad civil, no podemos compartir sus conclusiones sobre el tema debatido atinente a la ampliación a las relaciones contractuales entre empresarios del juicio de abusividad mediante una generalización del doble control de transparencia, de creación netamente jurisprudencial en la sentencia número 241 del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 en la que se distingue un control de incorporación que se ciñe a la denominada transparencia documental o gramatical y otro control que se contrae al conocimiento por el adherente consumidor acerca de la carga jurídica y económica que sobre él pesa. Vaya por delante, según se lee en el recurso, que la participación de los garantes, personales e hipotecarios, se explica porque el valor de tasación de la nave quedaba por debajo del importe del préstamo concedido.

Comenzaremos por señalar que respecto al primer control denominado de incorporación no es necesario hacer un comentario lingüístico del texto contractual que nos ocupa para apreciar que la estipulación financiera discutida desde la perspectiva de su apariencia externa es legible a los ojos de cualquier observador y que el mensaje que transmite, claro y evidente, no deja espacio para la duda. Su situación, a renglón seguido de la estipulación que fija el tipo de interés variable tras el primer año de vigencia de la póliza, tampoco permite presumir que se pierda la atención por desviación del foco de interés del adherente o por desfallecimiento de la memoria.

El sentido del entero texto de la estipulación financiera tercera es unívoco tratando exclusivamente del coste de la financiación o precio del dinero recibido en préstamo por la parte actora para financiar la adquisición de una nave industrial servicial a los intereses de la sociedad avalista. Es decir, que la lectura de la estipulación que limita a la baja la variación del tipo de interés no resulta dificultada por la distancia ni por la interpolación de textos que no respondan al orden de ideas atinentes al tipo de interés remuneratorio del contrato de préstamo. Por consiguiente y desde esta concreta perspectiva estrictamente formal de acercamiento al problema no es creíble la idea que sostiene la actora si pensamos que lo determinante es la claridad del mensaje y su ubicación sistemática en un lugar por entero propicio para llamar la atención de la misma. Una lectura directa del texto que no remite a ningún otro lugar más o menos remoto de la póliza permite una cabal comprensión de su significado en punto a la carga económica que acarrea. La estipulación no puede ser leída de un modo distinto salvo un problema de comprensión lectora que, seguro, no es del caso.

No es dudoso para este Tribunal que la condición financiera que nos ocupa no apareció de forma espontánea y sorpresiva al tiempo del otorgamiento de la escritura ante el notario autorizante. Por el contrario, no nos encontramos ante una práctica precontractual vituperable de la demandada. La estipulación no está cubierta por otras que enmascaren su funcionalidad. Su escritura no es deliberadamente oscura o ambigua buscando la dificultad en la compresión lectora de su texto.

Como veremos seguidamente, nació o fue concebida como una prima de riesgo en razón de la necesidad de sufragar mediante el préstamo que nos ocupa parte del coste de la adquisición de una nave o local que, de inmediato, iba a ser arrendada a una sociedad limitada que, como la sociedad actora, era una empresa familiar, Tecniafilados Betoré, S.L.L. Este objetivo pretendido por la actora no ha sido desmentido por la prueba practicada. En fín, no era por lo probado una cláusula intrusa sino discutida, tanto es así que el testigo don Enrique declaró que la cuota del préstamo coincidía con la renta que venía pagando Tecniafilados Betoré, S.L.L. por la cesión del uso de una nave.

La historia dilatada del comercio personal de don Julio y de su hijo don Santos con el personal de red de la entidad de crédito demandada nos refuerza en este pensamiento. La prueba testifical no ha resultado por entero inútil. La narrativa de todos los empleados de la entidad de crédito demandada coincide en lo esencial. La operación era de riesgo elevado, lo que justifica la existencia de una prima de riesgo una de cuyas manifestaciones es, justamente, la estipulación combatida. En la modificación la estipulación se repite o. por mejor decir, se mantiene, aunque se mejoran otros extremos del préstamo introduciendo un período de carencia cuya relevancia consideramos necesario encarecer.

SEGUNDO.-En su segunda alegación la parte actora aporta un nuevo elemento inédito en la instancia inferior en la cual empleó de forma analógica como idea fuerza de su demanda la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 . La eficacia de este nuevo razonamiento la funda en alguna de las declaraciones de segundo orden contenidas en la sentencia del Alto Tribunal de 3 de junio de 2.016 de las que se puede llegar a deducir que los empresarios pueden fundar su pretensión de nulidad de una estipulación del tipo de la que nos ocupa en la idea probada del abuso de la posición de dominio que se haya traducido en una imposición contraria al principio de buena fe contractual con la consecuencia derivada de comportar una regulación contraria a la legítima expectativa que, según la naturaleza del contrato celebrado, haya podido crearse el empresario adherente.

Para refutar este motivo de recurso debemos situarnos fuera del estricto marco jurídico formal donde hasta el momento hemos debatido el problema que somete a nuestra consideración la parte actora, debiendo centrarnos seguidamente en el terreno de la realidad trayendo el agua de más lejos. Como hemos antedicho, en el terreno fáctico ni siquiera puede afirmarse con seguridad que la estipulación que nos ocupa no fue negociada y que fue impuesta al adherente con abuso de la parte demandada quien sorprendió a la parte actora por falta de conocimiento previo de su alcance y significado tanto por los prestatarios como por los garantes específicamente en relación con la carga económica y jurídica que de esta estipulación se deriva.

Como cuestión previa que no consideramos impertinente de inmediato nos apresuramos a decir que no compartimos la concepción del vínculo societario bajo el tipo general de la sociedad civil con el que califica a si misma la parte actora. A juicio de este Tribunal, nos encontramos ante una sociedad colectiva irregular y el régimen jurídico de este tipo social consideraex lege, por aplicación del artículo 127 del Código de comercio a los socios como deudores de segundo orden o subsidiarios en relación con las deudas sociales como lo es la nacida del contrato cuya condición financiera tercera establece una limitación a la baja del tipo de interés de una préstamo a interés variable.

Por otra parte, no es dudoso que las reglas que se plasman en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación se aplican en cualesquiera supuestos de contratación seriada realizada por acreedores profesionales predisponentes. Pero este no es el caso, ya que en nuestro supuesto hay razones sobradas para pensar que fue un extremo negociado el relativo a la sobreprima por la asunción de un riesgo elevado que se plasmó en la estipulación aisladamente considerada.

El giro jurisprudencial al que se alude con apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo número 367 de 3 de junio de 2.016 no ha sido tal, por más que en este punto se atribuya una mudanza de la doctrina de aplicación al supuesto. En rigor, esta sentencia del Alto Tribunal no innova en demasía excluyendo expresamente la aplicación de la doctrina jurisprudencial acerca del control de transparencia previsto específicamente para los contratos celebrados con quienes merecen la consideración legal de consumidores. En síntesis que el control especial de las condiciones generales de la contratación en el caso de consumidores no es extensible a otros sujetos en los que no se concitan los presupuestos de específica protección que tiene relevancia constitucional. Esta es la opción de política jurídica que esta Sala no puede desconocer.

Entre los razonamientos de segundo orden de esta sentencia acerca del control de las condiciones generales de la contratación, el Alto Tribunal se limita a realizar determinadas consideraciones no esenciales para la decisión del asunto discutido respecto a que, en algunos casos, el control de legalidad de la condición general puede ser realizado con fundamento dogmático y normativo en los artículo 1.258 del Código civil y 57 del Código de comercio desde la perspectiva de la buena fe contractual como remedio general rectamente entendido pero se mantiene refractario a la aplicación del doble control, concebido para quienes merecen la calificación de consumidores. En línea de principio, la aplicación de este pensamiento desenvuelto por el Alto Tribunal como argumento marginal se encuentra en el desarrollo de la noción de la buena fe contractual vinculada a la regla de las denominadas cláusulas sorprendentes que ocasionan una frustración de las expectativas legítimas del empresario adherente y que, por tal razón, pueden ser declaradas ineficaces por ser una consecuencia o derivada del abuso de la posición dominante que ocupa la entidad de crédito predisponente. Pero como hemos dicho, somos incrédulos acerca de la sorpresa por el quebrantamiento de una legítima expectativa que se había fraguado en la mente de la parte actora.

Tampoco podemos compartir la inversión del entendimiento de la novación que se realiza en el recurso negándose por la parte actora que la circunstancia de esta mudanza en algunos de los términos contractuales no fuera momento propicio para tomar conocimiento de la carga económica que implicaba la estipulación controvertida si es que, como creemos, no se había hecho antes, al tiempo de la celebración del contrato. La juez de instancia en consideración de la novación realizada tiempo adelante, el 28 de febrero de 2.013, ve en ella un enorme indicio del conocimiento y funcionalidad de la cláusula; en cambio, la recurrente, deduce de la misma la ignorancia del alcance y significado de la misma. Coincidiendo con el parecer de la juzgadoraa quose nos antoja como muy remota la posibilidad de que una estipulación tan relevante por su directa afección al precio del dinero recibido en préstamo pueda pasar inadvertida e indiscutida como supone la recurrente. En este trance de la novación debemos contar con la idea de que la actora conocía la mecánica de la estipulación porque estaba en vigor y afectaba de lleno a la cuota que debía pagar. Debió importar y ser tenida en cuenta dentro del espectro negociador. No estaba este tema entre los motivo de preocupación de la actora al solicitar tanto la ampliación del capital como la extensión en el tiempo del plazo de devolución.

En sintonía con las ideas expuestas, el empleado de la demandada, Agustín , que participó en la negociación de la novación volvió sobre la idea de la prima de riesgo ya enfatizada por su compañero Enrique . Las reuniones con el socio, don Santos y con su padre, don Julio calificado de muy puntilloso menudearon en el tiempo previo a la celebración del contrato. La discusión de la novación a la que se anudó un periodo de carencia fue, sin duda, una ocasión propicia para tratar este tema que como decimos estaba vinculado a la idea de una prima de riesgo.

Más adelante la parte recurrente echa de menos el control preventivo bancario aplicable al cualquier cliente sea o no consumidor y el control notarial al tiempo de la realización de la escritura notarial. Nada nos cuesta reconocer que no hay rastro documental que refleje una información contractual previa sobre el concreto punto controvertido pero no podemos desdeñar sin más las coincidentes declaraciones de los trabajadores de la entidad de crédito demandada. Empero, en la escritura notarial se refleja por el notario que no hay discordia entre la oferta y el contenido contractual escriturado. Siendo esto así, y como venimos diciendo, por la prueba testifical, ciertamente ofrecida por el personal de la predisponente, hemos conocido que hubo negociación dilatada en el tiempo. En fin, que no tenemos motivos para pensar otra cosa. Hubo negociaciones y, si se nos apura, intensas para restaurar el equilibrio del que se queja la recurrente y que se dice roto desde las primeras negociaciones al tiempo de la concesión del préstamo. De paso hay que recordar que la demandada era una prestamista de último recurso, es decir, que la competencia en la oferta de préstamos había desechado esa operación seguramente por el riesgo que aceptó la demandada vinculado a esa sobreprima. Este punto queda refrendado por las declaraciones de los testigos anteriormente aludidos.

Descendiendo a la valoración del conjunto de la prueba practicada en la instancia inferior, la recurrente detiene su atención en el acta de la junta general de Tecniafilados Betoré, S.L.L que recoge en términos sucintos el acuerdo social para avalar la operación de préstamo que nos ocupa. Desconocemos el alcance y contenido de la deliberación que anticipó el acuerdo social que se refleja en ese documento social pero desde luego no sirve para probar aquello que pretende la recurrente respecto al absoluto desconocimiento de la estipulación que nos ocupa. En fín que la idea del dominio de la relación contractual aparece fuertemente lastrada por la prueba practicada.

TERCERO.-. Únicamente nos resta refutar la parte del recurso consistente en una reprobación del control realizado en la sentencia de instancia desde la perspectiva del Código civil, es decir, considerando la presencia de un vicio del consentimiento. Con dificultad extrema podemos compartir la presencia de un error en la actora inducido por una reticencia dolosa de la demandada. No ha quedado acreditada una representación distinta y diversa a la que es, sin duda, el objeto del contrato cuyo contenido se compadece con todos los elementos esenciales y naturales desde la perspectiva jurídica de este tipo de operación de financiación empresarial.

CUARTO.-. Conforme a los anteriores razonamientos el recurso deducido debe ser desestimado, lo que conduce a que se impongan las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que conociendo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia número 266 de 8 de noviembre de 2.016 dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Zaragoza en el procedimiento ordinario 413/2.013, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, condenando a la parte recurrente al pago de las costas causadas por su recurso de apelación en razón de la desestimación del mismo.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la desestimación del recurso.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 del Banco de Santander de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítase las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.