Sentencia Civil Nº 259/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 70/2009 de 26 de Marzo de 2010

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Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

SANTANDER

SENTENCIA: 00259/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIAROLLO NUM. 070/09

Sección Segunda

S E N T E N C I A NUM. 259/10

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Miguel Fernández Díez.

Don Bruno Arias Berrioategortúa.

Doña Milagros Martínez Rionda.

========================================

En la Ciudad de Santander a veintiséis de marzo de dos mil diez.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio Verbal número 176 de 2008, Rollo de Sala número 70 de 2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Medio Cudeyo, seguidos a instancia de D. Felicisimo y D.ª Lidia contra D. Jenaro y D.ª Rita .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Jenaro y D.ª Rita , representados por el Procurador Sr. Vesga Arrieta y dirigido por el Letrado Sr. Fuentes López; y parte apelada D. Felicisimo y D.ª Lidia , representados por el Procurador Sr. González Fuentes y dirigido por la Letrada Sra Holanda Obregón.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Fernández Díez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Medio Cudeyo, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha siete de octubre de 2.008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: SE ESTIMA INTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por la Procuradora doña Ana Osoro Arroyo, en nombre y representación de don Felicisimo y doña Lidia y

SE DECLARA que la finca propiedad de los actores descrita en el hecho primero de la demanda no se halla gravada con servidumbre de paso ni servidumbre de desagüe a favor de las fincas de los demandados.

SE CONDENA a don Jenaro y doña Rita a estar y pasar por tal declaración y a que, en lo sucesivo, se abstengan de utilizar la franja de terreno sita al sur del expresado fundo coloreada en azul en el plano acompañado con el número 4 de la demanda y procedan a la desinstalación de la tubería de desagüe que transcurre por la finca de los demandantes señalada en el documento 8.

Las costas del presente procedimiento se imponen a la parte demandada.

SE DESESTIMA INTEGRAMENTE la reconvención formulada por la Procuradora doña Jorgelina Marino Alejo en nombre y representación de don Jenaro y doña Rita y SE ABSUELVE a don Felicisimo y doña Lidia de las pretensiones deducidas contra ellos en este pleito.

Las costas de la reconvención se imponen a la parte reconviniente".

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día nueve, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia por el volumen de asuntos que pesan sobre el órgano judicial.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia en que se estima la acción ejercitada en la demanda, negatoria de servidumbre de paso y de desagüe, y se desestima la reconvención declarativa de dominio, se alza el recurso interpuesto por los demandados reiterando su pretensión.

SEGUNDO: Constituye la cuestión litigiosa determinar si el terreno recogido en el trazado con línea azul del plano obrante al folio 33 de las actuaciones, documento 4 de la demanda, es propiedad del actor y en su caso si sobre él está constituida una servidumbre, o si por el contrario es propiedad de los demandados.

Ha de comenzarse indicando que en la formulación de reconvención se viene a sostener que la franja de terreno discutida es propiedad de los actores reconvinientes o en otro caso que no es propiedad del actor principal. La formulación en si misia de la pretensión no revela seguridad sobre lo pretendido pues no afirmándose categóricamente que el terreno es propiedad de los actores en la reconvención malamente pueden tener éstos confianza en el título de dominio que como requisito de la acción ha de acreditar y tal ausencia de confianza se confirma cuando en la prueba de confesión manifiesta el actor reconviniente que él no dice que la franja sea suya sino que era un camino, que el terreno no es de él. Por su parte la actora reconviniente manifiesta que la franja de terreno es suya porque el que se la vendió les dijo que pasasen por allí. Resulta evidente que de tal prueba no puede sino deducirse la ausencia de título para la acción declarativa ejercitada, bastando tal motivo para la desestimación de la reconvención y por ello del motivo de apelación.

TERCERO: En cuanto a la negatoria de servidumbre ha de decirse que los demandados no alegan forma alguna de constitución por lo que la controversia se limita a la necesidad de acreditar el dominio por parte del que ejercita la acción y esta Sala tras la nueva valoración de la prueba que autoriza el recurso ordinario de apelación en que nos encontramos debe ratificar el criterio expuesto en la resolución recurrida. El título del actor y la prueba pericial practicada a su instancia claramente permiten concluir que su finca agrupada no se encuentra atravesada por camino alguno, ni por paso constituido de ningún tipo. El titulo relativo a la finca por donde discurriría la franja de terreno litigiosa nada dice al respecto, indicado como lindero al oeste camino público, la finca catastral NUM000 del demandado y la catastral NUM001 de Doña Elisabeth , linderos que grafiados en el plano de la pericial acompañada con la demanda dejan claro que no existe paso o camino alguno que coincida con el litigioso. Se afirma en el recurso que la escritura de 1925 que obra al folio 274 de las actuaciones refleja el paso discutido y tal alegación en modo alguno puede ser compartida pues nada permite afirmar que el corral de salida que por el lindero oeste establece la citada escritura para la urbana de casa compuesta de planta baja y piso sea el terreno litigioso, Tampoco resulta acreditado que la citada escritura de 1925 constituye el antecedente remoto de la finca de los actores por lo que procede con desestimación del recurso confirmar la resolución recurrida.

CUARTO: La desestimación del recurso conduce a la imposición a los recurrentes de las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Jenaro y Doña Rita contra la sentencia de referencia debemos confirmar y confirmamos la misma con imposición a los recurrentes de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Reconvención
Servidumbre
Servidumbre de paso
Título de dominio
Lindero
Acción declarativa
Resolución recurrida
Valoración de la prueba
Prueba pericial