Sentencia Civil Nº 259/2014, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 461/2014 de 19 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 259
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
Dª Maria Esperanza Pérez Espino
Dª. María Fernanda García Pérez
En la ciudad de Jaén, a diecinueve de Junio de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
de Familia Divorcio Contencioso seguidos en primera instancia con el nº 119 del año 2013, por el Juzgado
de Primera Instancia de Violencia sobre la Mujer, rollo de apelación de esta Audiencia nº 461 del año 2014, a
instancia de Alvaro , representado en esta alzada por el Procurador D. Antonio Cobo Simón, y defendido por
el Letrado D. Servulo M. Porras Quesada; contra Claudia , representada en esta alzada por el Procurador
D. Mario Carrasco Mallén, y defendida por la Letrada Dª. Carmen Herrera del Real.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia de la Violencia sobre la mujer nº 1 de Jaén con fecha 3 de febrero de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Cobo Simón en nombre de Alvaro frente a Claudia , declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Alvaro y Claudia .

Como medidas inherentes al divorcio acuerdo; Acuerdo las siguiente medidas respecto de los menores Modesta nacida y Gabino ; CUSTODIA Y PATRIA POTESTAD DE LOS MENORES Acuerdo atribuir la custodia de ambos menores a la madre, sin perjuicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

DOMICILIO FAMILIAR.- El uso del domicilio sito en CALLE000 , nº NUM000 , de Jaén, se atribuye a la madre e hijos pudiendo el padre recoger sus efectos personales y ropas. Los gastos de uso de la vivienda (agua, gas, luz, etc) serán satisfechos por la madre.

LA PATRIA POTESTAD COMPARTIDA, CON RÉGIMEN DE CUSTODIA NO COMPARTIDO , SUPONE a.- Que siempre se requiere el consentimiento de ambos progenitores para las siguientes circunstancias; a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual salvo que se trate de cambio a un domicilio de un municipio de menos de 25 kms de distancia al actual (esta distancia no la fija la Ley, la fija este Juzgador estableciendo una distancia prudencial).

b) Traslado al extranjero salvo viajes vacacionales.

c) Elección inicial o cambio de centro escolar.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares).

e) Sometimiento al menor de tratamientos médicos o psicológicos no prescritos por facultativo médico.

f) Cualquier otra circunstancia de especial importancia para el menor.

Si los progenitores no se pusieran de acuerdo sobre los anteriores extremos deberán presentar la solicitud judicial conforme el Art. 156 del Código Civil .

El cónyuge no custodio podrá autorizar al cónyuge custodio para realizar tales actos, de forma genérica, para que no sean de aplicación estas prevenciones.

b.- Que tanto el progenitor custodio, como el progenitor no custodio, tendrán derecho a; .- conocer cualquier información académica del menor, incluidas las notas, las tutorías, y cualquier tipo de información sobre el mismo, no pudiendo el colegio o entidad educativa negar tal información ni al padre ni a la madre, salvo que esté justificado por circunstancias especiales.

.- conocer cualquier información de carácter sanitario o de salud; la administración sanitaria no podrá negar información sobre el menor, ni al padre ni a la madre, salvo que esté justificado por circunstancias especiales.

.- conocer cualquier información de carácter policial, las autoridad de seguridad ciudadana, incluidas las fuerzas y cuerpos de seguridad, no podrán negar información sobre el menor, ni al padre ni a la madre, salvo que esté justificado por razones de seguridad.

.- conocer cualquier otra información que afecte al menor.

c.- El progenitor custodio deberá informar al progenitor custodio de cualquier noticia de especial relevancia del menor, especialmente de forma inmediata le informará de tratamientos o intervenciones médicas, de conflictos judiciales o policiales del menor o de conflictos escolares. Si hubiere medidas de prohibición de comunicación entre los progenitores, se procurará hacer esta información a través de terceros.

d.- La realización de las actividades extraescolares complementarias o deportivas o lúdicas o academias de cualquier clase, no requerirá el consentimiento de los dos progenitores, por tanto, cualquiera de ellos podrá apuntarlo a cualquier actividad siempre que no redunde negativamente en el menor por razón de custodia o estudios ni impida o dificulte las visitas del progenitor. Si la actividad fuera obligada por el colegio o instituto o recetada médicamente, será pagada como gasto extraordinario por ambos. Si la actividad no fuera obligada ni recetada, será pagada por el progenitor que apuntare al menor a dicha actividad, y por el otro sólo si voluntariamente quiere y acepta la actividad.

REGIMEN DE VISITAS Se atribuye al padre el siguiente régimen de visitas; El padre podrá estar con su/s hijo/s los fines de semana alternos; Momento de inicio de las visitas del fin de semana alterno; desde la salida del colegio los viernes o día lectivo anterior si hubiera puente.

Momento de finalización de las visitas del fin de semana alterno; el padre podrá optar por cualquiera de estos; a).- hasta las 20:30 horas del domingo, b).- hasta el lunes por la mañana, de modo que los niños pernoctarán con el padre el domingo y el padre los llevará al colegio el lunes por la mañana - o día lectivo siguiente si hay puente -, y la madre ya los recogerá a la salida del colegio. Esta opción debe hacerla el padre por escrito a la madre a la notificación de esta sentencia, y le vinculará para todo el régimen de visitas sucesivo sin que pueda cambiarlo posteriormente (sin perjuicio de los pactos entre ambos padres si en el futuro se llevan bien y hay correcta y armoniosa comunicación).

Los puentes escolares se unirán a los fines de semana que corresponda; se unirán los días de fiesta que coincidan con los viernes o jueves+viernes si ambos son festivos (debiendo el padre recoger al menor el día anterior al puente a las 18:00 horas) o lunes o lunes+martes si ambos son festivos.

Además entre semana; podrá estar con sus hijos entre semana todos los martes desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. Además podrá estar con sus hijos los jueves de la semana que no corresponda régimen de visitas el fin de semana, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. Los progenitores podrán cambiar estos días de común acuerdo escrito si fuere conveniente por las actividades extraescolares de cada menor.

En cuanto a las vacaciones; los progenitores podrán establecer un régimen de vacaciones específico previo al comienzo de cada periodo, que deberá ser firmado por ambos, y que no suponga desigualdad en cuanto al número de días de estancia con el menor, y en caso de desacuerdo o ausencia de acuerdo expreso, firmado y previo, se establece el siguiente régimen; vacaciones de verano; el padre podrá tener al/los hijos menor/es en su compañía en los años pares desde el día siguiente al día de fin de las clases de verano, y hasta el 15 de julio y del 1 de agosto al 15 de agosto, debiendo recogerlo/s en el domicilio familiar a las 10:00 horas del primer día de cada periodo y reintegrarlo/s al mismo a las 20:00 horas del último. Los años impares lo/s tendrá desde el 15 de julio hasta el 31 de julio y desde el 15 de agosto al 31 de agosto, debiendo recogerlo/s en el domicilio familiar a las 10:00 horas del primer día de cada periodo y reintegrarlo/s al mismo a las 20:00 horas del día correspondiente.

Semana Santa: el padre podrá tener al/los hijo/s en su compañía en los años pares desde el viernes antes del Domingo de Ramos a la salida de las clases, hasta las 18:00 horas del Miércoles Santo, y la madre el resto. Los años impares será al revés, el padre lo/s tendrá desde las 18:00 horas del Miércoles Santo hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas.

En Navidad el padre podrá tener al/los hijos en su compañía en los años pares desde el día 22 de diciembre a las 18:00 horas (aun cuando el 23 fuera día de clase, en cuyo caso ese día el padre se encargará de llevar y traer a/los hijo/s del colegio) hasta el 29 de diciembre a las 18:00 horas, y el resto, incluido el día de Reyes, hasta las clases tras este día estará/n con la madre. Los años impares el padre podrá tener al/los hijo/ s en su compañía desde el 29 de diciembre a las 18:00 horas y lo/s reintegrará el día de Reyes a las 20:00 horas si al día siguiente hubiera colegio, y si no, lo/s entregará a esa misma hora el día anterior al primer día de colegio siguiente al de Reyes.

ENTREGA DEL/LOS MENOR/ES MENOR/ES Los niños se entregarán y recogerán a través de familiares de mutua confianza si hubiera medidas penales de alejamiento.

ENFERMEDAD DEL/LOS MENOR/ES EL FIN DE SEMANA Si el menor se pusiere enfermo por enfermedades no graves (catarros, costipados, gripes, fiebres de menos de 40º, dolores de cabeza, dolores estomacales, y dolencias similares) no será esto obstáculo para ejercer el padre su derecho de visitas; será el padre quien lleve al menor al Centro Médico pertinente si fuera necesario, y quien lo cuidará durante el fin de semana, salvo que por la gravedad de la enfermedad o dolencia no sea aconsejable que salga de la casa. En todo caso, le menor con un catarro, costipado, gripe, fiebre de menos de 40º, dolor de cabeza, dolor estomacal, y dolencias similares será entregado al padre.

PENSIÓN DE ALIMENTOS Respecto de la pensión en calidad de alimentos a favor del menor acuerdo que el padre debe de pagar una pensión de 320 euros mensuales, en la cuenta bancaria o forma que designe la madre, en los cinco primeros días de cada mes. Siendo revisable anualmente conforme la variación del IPC, nunca a menos.

GASTOS EXTRAORDINARIOS Los gastos extraordinarios deberán ser asumidos por partes iguales por ambos progenitores.

Son gastos extraordinarios los gastos necesarios e ineludibles, especialmente los siguientes; .- Gastos de sanidad.- son gastos extraordinarios los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o mutua o entidad correspondiente.

.- Gastos de educación y escolares.- son gastos extraordinarios los gastos de educación y formación necesarios; se consideran necesarios los imprescindibles para la educación y escolarización, tales como matrículas o tasas del curso correspondiente, cuotas periódicas, cuotas de asociación de padres, así como los libros y material escolar y equipamiento de ropa.

Respecto de las academias o clases particulares (de enseñanza, de asignaturas, idiomas, o deportivas o lúdicas) como se dijo en el párrafo de la patria potestad compartida; la realización de las actividades extraescolares complementarias o deportivas o lúdicas o academias de cualquier clase, no requerirá el consentimiento de los dos progenitores, por tanto, cualquiera de ellos podrá apuntarlo a cualquier actividad siempre que no redunde negativamente en el menor por razón de custodia o estudios ni impida o dificulte las visitas del progenitor. Si la actividad fuera obligada por el colegio o instituto o recetada médicamente, será pagada como gasto extraordinario por ambos. Si la actividad no fuera obligada ni recetada, será pagada por el progenitor que apuntare al menor a dicha actividad, y por el otro sólo si voluntariamente quiere.

CONTRIBUCIÓN DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO Los préstamos que existan en la sociedad de gananciales o sean de ambos progenitores, incluidos el préstamo hipotecario que pudiera grabar la vivienda habitual, serán de cargo de ambos progenitores por partes iguales.

Respecto de los gastos derivados de la propiedad de la vivienda, como son las cuotas de comunidad, las derramas extraordinarias y el serán satisfechos por ambos, los gastos de uso (agua, gas, teléfono, luz, etc) serán satisfechos por quien tenga el uso del domicilio.

USO DE VEHÍCULOS El uso del vehículo Ford Focus matrícula .... YZB se atribuye al padre.

No se hace pronunciamiento de costas procesales.

Acuerdo aclarar la sentencia dictada de modo que en el fallo se debe incluir el pronunciamiento sobre pensión compensatoria: -Se establece una pensión compensatoria de 200 euros mes por plazo de 5 años a pagar por el esposo a la esposa.

No ha lugar a más aclaraciones'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por el demandante en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia y de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por Dª Claudia , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 19-6-2014 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. María Fernanda García Pérez.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia que declara la disolución del matrimonio por divorcio entre las partes, se interpone recurso de apelación por el esposo demandante, basado en error en la valoración de la prueba, cuestionando los pronunciamientos referidos a la pensión de alimentos a su cargo y a favor de los dos hijos menores de edad (de 11 y 5 años), fijada en 320 euros por cada uno, solicitando se reduzca a 150 euros por cada hijo, a la pensión compensatoria para la esposa de 200 euros mensuales durante cinco años, que pretende no se le imponga, y por último, que la recogida de sus hijos cuando le toque régimen sea a las 18,00 horas en lugar de las 17,00 horas por razón de su horario laboral.

A dicho recurso se opuso la esposa demandada, solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

Respecto al error denunciado en la valoración de la prueba, es doctrina reiterada que el principio de inmediación que informa el proceso civil, debe implicar, 'ad initio' el respeto a la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia salvo excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible en definitiva a la parte, pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer, frente a la imparcial y objetiva de aquella ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas).

Segundo.- Con respecto a la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia ha de atenderse tanto a la necesidad del alimentista como al caudal o medios del alimentante. En este sentido la jurisprudencia ( S.T.S.

de 16 de julio de 2002 ) viene a expresar que tan decisivo es ponderar las necesidades de los hijos como la capacidad o medios económicos de que dispone quien está obligado a prestar esta obligación pues otro criterio supondría infringir el art. 146 del CC .

En cuanto a los ingresos del progenitor no custodio según nóminas aportadas percibe como encargado de la empresa Liderkit un sueldo mensual aproximado de 1643 euros, y los únicos gastos que alega tener son los de pago de la mitad de hipoteca y de otros dos préstamos, cuyo pago por mitad corresponde también a la demandada, y no tiene que pagar alquiler pues vive en el domicilio de su madre.

Por otro lado, la madre no queda acreditado que trabaje, pues la alegación de que cuidaba de personas mayores y cobraba unos 400 euros al mes, no se mantiene en la actualidad.

Y en cuanto a las necesidades de los hijos, atendida su edad, se entiende dado que nada especial se alega que serán las propias de alimentación, vestido y escolares de su edad, dado que los gastos extraordinarios se estableció en sentencia que serían pagados por mitad.

Atendiendo, pues, a lo anterior, y aplicando las tablas publicadas con carácter orientativo por el CGPJ para el cálculo de las pensiones alimenticias, que da un resultado de 627 euros, se considerada adecuada la cantidad establecida de 320 euros por cada hijo, 640 euros en total.

Tercero.- Dispone el Art. 97 del Código Civil , en su párrafo primero que 'el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una compensación...' siendo que a través de la misma lo que se pretende es equilibrar la situación económica producida con posterioridad a la interrupción de la convivencia o a la disolución del matrimonio, exigiéndose que ese empeoramiento sea consecuencia directa de la separación o del divorcio judicialmente acordados, no teniendo en sentido propio un carácter indemnizatorio o alimenticio, sino estrictamente compensatorio o reparador, y una vez acreditado, dicho desequilibrio, su concreción estará en función de las variables, acuerdos de los cónyuges, edad y estado de salud, cualificación profesional y probabilidades de acceso a un empleo, dedicación pasada y futura a la familia, colaboración en el trabajo del otro cónyuge, duración del matrimonio y convivencia conyugal, perdida eventual de un derecho de pensión, caudal, medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge, y en definitiva cualquier otra circunstancia relevante. Debiendo actualizarse la pensión compensatoria, y además se fijaran las garantías para su efectividad.

Del citado precepto se deduce en definitiva que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio.

Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios.

Se quiere decir que la citada pensión está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la 'perpetuatio' de un 'modus vivendi', o a un derecho de nivelación de patrimonios.

En el caso de autos, en la resolución recurrida fija una pensión de 200 euros mensuales con una duración limitada a cinco años, considerando esta Sala que es acertada dado que la esposa no trabaja, no quedando acreditado que cuidara personas mayores, lo que ella declaró fue hacía tiempo, y ha dedicado doce años al cuidado de la familia, por lo que si bien es joven (37 años) y puede buscar trabajo, se desconoce su formación y las posibilidades que puede tener al respecto, por lo que es necesario otorgarle un tiempo de cinco años que le permita buscar un empleo y corregir la situación de desequilibrio que se ha producido entre ambos cónyuges.

Cuarto.- Finalmente, solicita el apelante que el horario de recogida de los menores para disfrutar de su régimen de visitas comience a las 18,00 horas, pues debido a su horario laboral no llega antes a Jaén desde Guarromán donde se encuentra su centro de trabajo, petición que se considera razonable y ha de atenderse dado que la oposición de la demandada es general a todo el recurso, sin fundamentar en este punto la razón de su negativa.

Sin embargo, no se accede a que el lugar de recogida sea en el PEF, al haberse establecido en sentencia que la entrega y recogida se haga a través de familiares de mutua confianza, por lo que no será necesario ni que se vean ni que hablen, de manera que sólo cabrá acudir al PEF como último recurso en caso de existir conflictos familiares que impidan el desarrollo normal del régimen de visitas establecido.

Por tanto, el recurso se estima parcialmente.

Quinto.- Dado el sentir de esta sentencia, conforme al art. 398 de la L. E. Civil , no se imponen las costas del recurso a ninguna de las partes.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Jaén con fecha 3 de febrero de 2014 , en autos de Juicio Verbal, seguidos en dicho Juzgado con el nº 119 del año 2013, debemos revocarla parcialmente en el único punto de acordar que la recogida de los menores de edad para el cumplimiento del régimen de visitas por el progenitor no custodio tenga lugar a las 18,00 horas, manteniendo el resto de los pronunciamientos, sin que haya lugar a imponer las costas a ninguna de las partes, y acordando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0461 14.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.