Sentencia Civil Nº 26/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 538/2006 de 22 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00026/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7021695 /2006

ROLLO: RECURSO DE APELACION 538 /2006

JUICIO VERBAL 149 /2006

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 53 de MADRID

Apelante/s: GINEFIV S.L.

Procurador: PALOMA ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELD

Apelado/s: C.P. C/ DIRECCION000 , NUM000 MADRID

Procurador: IGNACIO REQUEJO GARCIA DE MATEO

SENTENCIA Nº 26

Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

D. MIGUEL ANGEL LOMBARDIA DEL POZO

En MADRID a, veintidós de Enero de dos mil siete.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal nº 149/2006, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid y seguidos sobre suspensión de obra nueva, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala nº 538/06, en el que han sido partes, como apelante GINEFIV, S.L, representada por la Procuradora Dña. Paloma Ortiz- Cañavate Levenfeld; y de otra, como apelado la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, que vino al litigio representada por el Procurador D. Ignacio Requejo García de Mateo.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha veinticuatro de Marzo de 2.006, el Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid, en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:"FALLO: Que estimando la demanda de suspensión de obra nueva instada por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en el nº NUM000 de c/ DIRECCION000 contra la entidad Ginefiv S.L. representada por el Procurador Dª Paloma Ortiz Cañabate, debo ratificar y ratifico la suspensión de la obra cautelarmente acordada en los presentes autos por estimar concurrentes los requisitos exigidos para la prosperabilidad de la acción.

Hágase saber a las partes que la presente resolución no produce excepción de cosa juzgada.

Las costas procesales se imponen a la parte demandada al haber sido estimada la demanda.

Líbrese y únase certificación literal de la presente resolución a las actuaciones y archívese el original en el legajo existente en Secretaría."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad GINEFIV S.L., que formalizó adecuadamente y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal, abriéndose, de inmediato, el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación y votación se señaló el día dieciséis de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO.- Debe recordarse, a fin de permitir una mejor comprensión del recurso, que la demandada GINEVIV S.L. se dirigió a la Comunidad de propietarios de la que forma parte el 10.9. 2004 haciéndole saber que tenía proyectado el derribo de barreras arquitectónicas para sustituir tres peldaños e instar un ascensor para una silla de ruedas, lo que hacía precisa la apertura de un hueco en los forjados de las plantas baja y primera para el paso de la cabina. Por unanimidad de la junta se acordó no conceder la autorización. No obstante ello se solicitó licencia en la Junta Municipal para la realización de tales obras, lo que por dicho organismo se puso en conocimiento de la comunidad demandante, que se opuso. Dieron comienzo las obras, y se insta el presente procedimiento en solicitud de paralización de las mismas, que ha encontrado acogida en la sentencia de primera instancia, que por ello se recurre por la parte demandada.

SEGUNDO.- Como pone de relieve la SAP Granada de 26.7.2005 , "El antecedente inmediato de la acción de suspensión de una obra nueva (art. 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), viene constituido por el llamado Interdicto de Obra Nueva, que se regulaba en los Arts. 1663 a 1675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 . En sintonía con la doctrina científica y la práctica totalidad de la jurisprudencia de las A. Provinciales significamos que se trata de un procedimiento especial y sumario (término este último al que expresamente alude el art. 250-1-5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) destinado a proteger la propiedad, posesión u otro cualquiera derecho real que se vea perturbado por el efecto de una obra o construcción, entendida en un sentido amplio, y que precisa para su prosperabilidad, que se cumplen los siguientes presupuestos: A) Que se trate de una obra nueva, entendiendo por tal no solo la que se levanta enteramente "ex novo", sino cualquiera que suponga dar mayor extensión o elevación a otra ya existente. B) Que tal obra lesione o perjudique la propiedad, posesión o cualquier derecho real ajeno, siendo necesario que la obra cause perjuicio o molestia tutelable a la posesión, propiedad o derecho real del accionante. Tal daño deberá ser real, efectivo, o, al menos, evidenciador de signos manifiestos que lo hagan inminente y probable, de continuarse la ejecución de la obra. No bastan, pues, riesgos abstractos o remotos fundamentados en meras sospechas o conjeturas. Tales perjuicios son la base y fundamento de la acción, por lo que su acreditamiento constituye carga de la prueba de quien los denuncie, debiendo descartarse los daños ya causados, pretéritos e irreversibles, ya que son los nuevos a los que se refiere este especial y sumario procedimiento. C) Que la obra no se encuentre terminada, ya que en otro caso, la acción carecería de sentido pues su esencia consiste, precisamente, en evitar los perjuicios que aquella origine mediante su suspensión, por lo que si éstos ya se han consumado, la acción entablada pierde su justificación.

Constituye precisamente el primero de los motivos del recurso, el entender a criterio del apelante que no se acredita la existencia de ese perjuicio en la propiedad o en la posesión.

Acerca de que deba entenderse por perjuicio, no ha de desconocerse que ciertamente la apertura de huecos y cambio de configuración de elementos comunes de la Comunidad de propietarios no puede dejar de tener tal carácter, sin que se trate de un riesgo abstracto, como se sugiere por la apelante, pues el derecho de la Comunidad se ve menoscabado por la actuación de uno de los Comuneros que no actúa conforme a derecho, haciendo además frontal oposición a un acuerdo adoptado en sentido contrario a su ulterior proceder. No cabe por tanto hablar de abuso de derecho pues no incurre en tal quien hace uso y ejercita los derechos que la ley le concede.

La protección interdictal es efecto común a toda posesión, en los procesos interdictales la legitimación activa se corresponde con la figura del poseedor y constituye un mecanismo jurídico al servicio del interés general de preservar la paz social y jurídica. Entre el concepto romano de la posesión jurídica y el germano o de la posesión de hecho, el art. 1.651 LEC al requerir tan sólo "la posesión o tenencia de la cosa", se decantó claramente por el segundo de ellos. La posesión de hecho opera como requisito de la legitimación activa.

Dada la amplitud con que nuestro derecho sustantivo configura el instituto de la posesión "tenencia de una cosa o disfrute de un derecho" art. 430 C.C ., la legitimación activa concurre en todo aquél que se encuentre en situación de señorío de hecho, con autonomía e independencia, respecto de una cosa susceptible de apropiación. Ser poseedor, por sí mismo y sin ningún otro título, inviste el sujeto del derecho a seguir siéndolo, a no ser privado de la situación fáctica de contacto con la cosa, sino por los medios jurídicos oportunos. Quien ejercita una acción interdictal no tiene que probar su derecho a poseer le basta el hecho de la posesión. El demandado no debe fundar su oposición en alegaciones de derecho que quedan reservadas al juicio declarativo ordinario La doctrina unánimemente entiende que, a efectos de la protección interdictal, resulta indiferente que la posesión sea reputada natural o civil, que se tenga en concepto de dueño o en otro distinto, que se funde en un derecho real o personal o que carezca de fundamento alguno. Será poseedor interdictalmente protegido todo aquel sujeto que respecto de la cosa o derecho se halle en una aparente situación de señorío de hecho o poder efectivo sobre la cosa, exteriorizada y autónoma. En conclusión, puede ejercitar válida y eficazmente acciones interdictales todo poseedor, cualquiera que sea la clase de posesión que ostente (natural o civil, de buena o mala fe) y la categoría o concepto posesorio (en nombre propio o ajeno, en concepto de dueño o en concepto distinto). Deriva esta protección en suma del contenido del art. 446 CC que proclama el derecho que tiene todo poseedor a ser respetado en su posesión, y, caso de ser inquietado en ella, el de ser amparado o restituido por los medios que las leyes de procedimiento establecen.

TERCERO.- En cuanto a la existencia de autorización administrativa para la ejecución de las obras, ninguna virtualidad puede tener, como así se hace constar de manera expresa al concederla, y de otra parte ha de recordarse que " la licencia municipal tiene un carácter neutral respecto de los derechos privados de terceros, y así viene contemplado en los artículos 10 y 12 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales al disponer que las autorizaciones y licencias se entenderán otorgadas salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero, a cuyo tenor en todas las licencias que se otorgan aparece la declaración relativa a que la misma "se entenderá otorgada salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero", de manera que el hecho de que la demandada haya obtenido o no la licencia para las obras de cerramiento concernidas en este proceso en nada afectan a su decisión, no obstante la trascendencia que ha pretendido darle las actora, pues lo que importa a dicha finalidad es si las obras ejecutadas, amparadas o no por licencia administrativa, precisan de la autorización de la Comunidad de Propietarios por afectar a la configuración arquitectónica del conjunto inmobiliario (AP Madrid 18.6.2004 ).

CUARTO.- En relación con la terminación de las obras, la apelante toma los aspectos del dictamen que se ajustan a su tesis, pero en suma, como acertadamente concluye la sentencia recurrida, es lo cierto que la obra no está concluída por el fin que con la misma se perseguía no se ha ultimado, por más que lo que el coste en su parte más importante se haya ejecutado. Un nuevo examen de la prueba documental especialmente, releva de mayores razonamientos para mantener el criterio del juzgador en este aspecto.

Sugiere más adelante la apelante, una interpretación de la normativa dictada sobre eliminación de barreras arquitectónicas, de modo que por extensión fuera de aplicación a este caso. Sin perjuicio de lo que en el proceso definitivo pueda determinarse, atendidos los limitados efectos de esta sentencia, es lo cierto, que ni la LPH -arts. 10 y 24- ni la Ley 15/1995, de 30 de mayo, sobre Límites del Dominio sobre Inmuebles para Eliminar Barreras Arquitectónicas a las Personas con Discapacidad, resultan de aplicación al caso.

El art. 1 de la citada Ley dispone que 1 . La presente Ley tiene por objeto, de acuerdo con la función social que ha de cumplir la propiedad, hacer efectivo a las personas minusválidas el derecho de los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, de conformidad con los arts. 47 y 49 de la Constitución Española y, en consecuencia, con lo establecido en la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de los Minusválidos .

2. Las obras de adecuación de fincas urbanas ocupadas por personas minusválidas que impliquen reformas en su interior, si están destinadas a usos distintos del de la vivienda, o modificación de elementos comunes del edificio que sirvan de paso necesario entre la finca urbana y la vía pública, tales como escaleras, ascensores, pasillos, portales o cualquier otro elemento arquitectónico, o las necesarias para la instalación de dispositivos electrónicos que favorezcan su comunicación con el exterior, se realizarán de acuerdo con lo prevenido en la presente Ley.

Como beneficiarios de las medidas que la ley prevé, lo serán (art. 2 ) quienes, padeciendo una minusvalía de las descritas en el artículo siguiente, sean titulares de fincas urbanas en calidad de propietarios, arrendatarios, subarrendatarios o usufructuarios, o sean usuarios de las mismas...

El art. 10 LPH, dispone que "1 . Será obligación de la comunidad la realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad.

2. Asimismo, la comunidad, a instancia de los propietarios en cuya vivienda vivan, trabajen o presten sus servicios altruistas o voluntarios personas con discapacidad, o mayores de setenta años, vendrá obligada a realizar las obras de accesibilidad que sean necesarias para un uso adecuado a su discapacidad de los elementos comunes, o para la instalación de dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan su comunicación con el exterior, cuyo importe total no exceda de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes.

3. Los propietarios que se opongan o demoren injustificadamente la ejecución de las órdenes dictadas por la autoridad competente responderán individualmente de las sanciones que puedan imponerse en vía administrativa.

4. En caso de discrepancia sobre la naturaleza de las obras a realizar resolverá lo procedente la junta de propietarios. También podrán los interesados solicitar arbitraje o dictamen técnico en los términos establecidos en la ley.

5. Al pago de los gastos derivados de la realización de las obras de conservación y accesibilidad a que se refiere el presente artículo estará afecto el piso o local en los mismos términos y condiciones que los establecidos en el art. 9 para los gastos generales.

Este precepto se redactó para adecuarlo a la ley 5/2003 de 2.XII. Esta Ley, se inspira, según el art. 2 en los siguientes principios: de vida independiente, normalización, accesibilidad universal, diseño para todos, diálogo civil y transversalidad de las políticas en materia de discapacidad, en la forma y con la extensión que dicho precepto dispone. El objeto de la misma, lo constituye, según el art. 1 , "establecer medidas para garantizar y hacer efectivo el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, conforme a los arts. 9.2, 10, 14 y 49 de la Constitución.

A estos efectos, se entiende por igualdad de oportunidades la ausencia de discriminación, directa o indirecta, que tenga su causa en una discapacidad, así como la adopción de medidas de acción positiva orientadas a evitar o compensar las desventajas de una persona con discapacidad para participar plenamente en la vida política, económica, cultural y social.

Recordar finalmente que esta Ley se dictó al amparo del art. 13 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea habilita al Consejo para «adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual». En desarrollo de esta competencia se han adoptado una serie de directivas, tales como la Directiva 2000/43 /CE, que se ocupa del principio de igualdad de trato y no discriminación de las personas por motivo de su origen racial o étnico, la Directiva 2000/78 /CE para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual, y la Directiva 2002/73 /CE para la igualdad entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo.

El concepto de accesibilidad, por su parte, está en su origen muy unido al movimiento promovido por algunas organizaciones de personas con discapacidad, organismos internacionales y expertos en favor del modelo de «vida independiente», que defiende una participación más activa de estas personas en la comunidad sobre unas bases nuevas: como ciudadanos titulares de derechos; sujetos activos que ejercen el derecho a tomar decisiones sobre su propia existencia y no meros pacientes o beneficiarios de decisiones ajenas; como personas que tienen especiales dificultades para satisfacer unas necesidades que son normales, más que personas especiales con necesidades diferentes al resto de sus conciudadanos y como ciudadanos que para atender esas necesidades demandan apoyos personales, pero también modificaciones en los entornos que erradiquen aquellos obstáculos que les impiden su plena participación.

El movimiento en favor de una vida independiente demandó en un primer momento entornos más practicables. Posteriormente, de este concepto de eliminar barreras físicas se pasó a demandar «diseño para todos», y no sólo de los entornos, reivindicando finalmente la «accesibilidad universal» como condición que deben cumplir los entornos, productos y servicios para que sean comprensibles, utilizables y practicables por todas las personas.

En el presente caso, en que se insta una acción de defensa de la posesión, nos encontramos, de una parte, con que como se ha dicho, concurren los requisitos precisos para el éxito de dicha acción, sin que sea posible en su ámbito, la interpretación de normas, extrañas al presente conflicto. No se olvide que las obras pretendidas, lo son en suma para favorecer la explotación de la clínica del ahora apelante. De otra parte, se parte, de un acuerdo de la Junta de propietarios, contrario a las obras que se pretenden, que no consta impugnado, y que debió serlo en su caso, lo que no hace sino incidir en la desestimación del recurso.

Por lo dicho, no se aprecian razones para autorizar la continuación de las obras, que haría más gravosa la situación de la demandada inicial, caso de confirmarse en un eventual procedimiento ordinario la oportunidad de las mismas.

QUINTO.- La desestimación del recurso, no obstante, y atendidas las serias dudas de derecho que plantea el caso, comportan que no se ha condena en las costas de esta alzada ni por ende en las de primera instancia, dando así entrada al supuesto de excepción que autorizan los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO INTERPUESTO POR GINEFIV, S.L. REPRESENTADA POR LA PROCURADORA DOÑA PALOMA ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELD CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 24 DE MARZO DE 2006 DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 53 DE MADRID, EN PROCEDIMIENTO DE JUICIO VERBAL Nº 149/2006 SEGUIDO A INSTANCIAS DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, CONFIRMANDO LA MISMA SALVO EN LA CONDENA EN COSTAS, NO HACIENDOSE CONDENA A NINGUNA DE LAS PARTES DE LAS DEVENGADAS EN NINGUNA DE LAS INSTANCIAS.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.