Sentencia Civil Nº 26/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 222/2011 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00026/2012

Rollo Núm. ............. 222/2011.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 5 de Toledo.-

J. Verbal Núm.......... 1017/09.-

SENTENCIA NÚM. 26

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERA

En la Ciudad de Toledo, a 1 de febrero de dos mil doce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 222/2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, en el juicio Verbal núm. 1017/2009, sobre guardia custodia y alimentos, en el que han actuado, como apelante Constancio , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Virtudes González y defendido por la Letrado Sra. Vega Anaya; y como apelada Pura , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Fernández Martín y defendido por el Letrado Sr. López Diez.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 19 de noviembre de 2010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Pura contra DON Constancio Y decreto las medidas en relación a su hija menor:

- La guardia y custodia de la hija común se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida.

- Se establece la comunicación y estancia a favor del padre Don Constancio , consistente en todos los sábados dos horas por la mañana de 12:00 a 14:00 horas, en el Punto de Encuentro Familiar de Albacete, debiendo cumplirse dichas visitas en dicho Centro y siendo las mismas supervisadas por personal del mismo. Líbrese oficio al Punto de Encuentro de Albacete a los efectos oportunos.

- Se establece una pensión de alimentos a satisfacer por el padre Don Constancio en la cantidad de 150 euros, que ha de ingresar en la cuenta bancaria designada por la madre NUM000 , dentro de los cinco primero días de cada mes, los doce meses del año, siendo revalorizable cada primero de enero en el mismo porcentaje en que haya aumentado el IPC según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, siendo abonados los gastos extraordinarios al cincuenta por ciento por ambos progenitores. Estos gastos extraordinarios de los hijos comunes, se debe satisfacer, tal y como reconoce en estos casos la mayoría de jurisprudencia:

- A) los de origen médico o farmacéutico y los que teniendo origen lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de ambas partes.

- B) Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el consenso de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización si es que el gasto llega a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo.

No procede realizar especial pronunciamiento sobre las costas."

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Constancio , dentro del término estable­ cido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por el demandado, padre de la menor Mercedes , nacida de la convivencia extramatrimonial con la demandante, la sentencia que a instancia de la actora señala un régimen de visitas, establece unos alimentos y atribuye la guarda y custodia de la menor, declarando compartida la patria potestad entre los progenitores, como consecuencia de las acciones basadas en los arts 159 , 108 y 142 del Código civil , alegándose por el recurrente error en la apreciación de las pruebas y falta de equidad en la aplicación de las normas.

"La patria potestad en su configuración jurídico-positiva actual, abandonada y superada ya la vieja concepción de poder omnímodo sobre los hijos, queda definida como una función, en la que se integran un conjunto de derechos que la Ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados; en definitiva lo que prima en tal institución es la idea de beneficio o interés de los hijos, conforme establece el artículo 154 del Código Civil EDL1889/1 y declara el Tribunal Supremo en sentencias de 24 de abril de 1963 , 8 de abril de 1975 y 5 de octubre de 1987 , entre otras muchas. Y en tal concepción se insiste, con carácter genérico, a través de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero EDL1996/13744 , al proclamar la primacía del interés del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (artículo 22), lo que se reitera en el artículo 11.2 , en cuanto principio rector de la actuación de los poderes públicos.( S.A.P.Madrid 20-9-2011 )."

La sentencia recurrida establece un régimen de visitas de la menor, Mercedes (7 años cuando se ejercitó la acción y 9 años en la actualidad), consistente en dos horas a la semana, los sábados (luego domingos por conveniencia del padre) de 12 h. a 14 h. en el Punto de Encuentro Familiar (visita supervisada) y 150 euros al mes como pensión alimenticia.

El recurrente alega que no le es fácil desplazarse al Punto de Encuentro de Albacete porque desde Toledo solo hay un Autobús durante el fin de semana, y que su situación económica no le permite dichos desplazamientos, quejándose además de que en las visitas con su hija le obliga a hablar en español, idioma que domina a medias, y no le permiten ser acompañado por su hermana, tía de la niña que puede hacer de traductora.

El Juez a quo ha reproducido el régimen de visitas que se acordó en Auto de Medidas Urgentes de Juicio Rápido de 13 junio 2009 y a la vista de los informes del Punto de Encuentro (folios 84 y ss) y sin perjuicio de posible variación en el futuro.

"Como resume la S.A.P. La Coruña 1-7-2011, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho de visitas del progenitor no custodio se trata de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. La comunicación y visitas del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código Civil EDL1889/1 como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial» ( Sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008 ).

Los acuerdos y convenios internacionales sobre protección de menores contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa. Así se configura en el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño: «Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño». Y en el artículo 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 : «En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño». O en el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: «Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses». El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor. En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

Las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor. Esta regla está admitida en el artículo 94 del Código Civil EDL1889/1 cuando, después de admitir el derecho de visita de los progenitores que no tengan consigo al hijo, añade que el juez lo «(...) podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen (...)». Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002 (RJ, el artículo 160 del Código Civil EDL1889/1 establece el derecho del padre o de la madre a relacionarse con sus hijos; incluso aunque no ejerzan la patria potestad. Resulta precepto imperativo al declarar que no podrán impedirse las relaciones personales sin justa causa y, al tiempo, en caso de conflicto, se autoriza a los jueces a resolver lo más conveniente, atendiendo a las circunstancias. Y no es factor excluyente la falta de comunicación en el pasado, pues, al contrario, actuaría más bien con efectos recuperadores para restaurar una relación rota, propiciada por el contacto personal del padre con su hijo, y que resulta del todo oportuna atendiendo la edad de éste.

Uno de los supuestos admitidos para la suspensión de las visitas del padre se produce cuando existen episodios de violencia entre los progenitores o bien contra el propio hijo por parte de quien pretende el derecho de visita . Así el artículo 65 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género EDL 2004/184152 , preceptúa que «El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad o de la guarda y custodia, respecto de los menores a que se refiera» y el artículo 66 admite que «El Juez podrá ordenar la suspensión de visitas del inculpado por violencia de género a sus descendientes». Acuerdo que es especialmente aplicable a los supuestos de carácter violento ( Ts. 11 de febrero de 2011 (Roj: STS 505/2011, recurso 500/2008 ))."

No podemos pasar por alto, el hecho de que a aquel Auto de Medidas Urgentes dictadas como cumplimiento de la orden de protección solicitada por la demandante, siguió una sentencia condenatoria de 15 junio 2009 (con conformidad del acusado) por un delito de amenazas en el ámbito familiar, por lo que se le impuso al demandado, hoy recurrente, la pena de seis meses de prisión y la complementaria de alejamiento de la pareja por tiempo de 16 meses. Pero en el Hecho Probado se recoge que la amenaza de muerte, se profirió contra las dos (madre e hija).

Cumplida la pena y transcurrido el tiempo de alejamiento, la sentencia valora el informe del Punto de Encuentro, y el Punto de Encuentro informa a través de su Directora, que las visitas de Constancio , han sido reiteradamente incumplidas por aquél, hasta el punto de que para evitar a la madre e hija desplazamientos inútiles, solo cuando previamente avisa de su intención de ir, se notifica a la madre que traiga a la niña.

Cierto, porque así lo reconoce el Informe citado, que le obligan a hablar en español (las visitas son supervisadas ) y que no dejan entrar a la tía de Mercedes , hermana de Constancio , y cierto también que Constancio interpreta el Derecho de visitas como le parece y amenaza a los funcionarios del punto de encuentro con causarse mal (auto lisis) o causárselo a ellos (os mato si no veo a mi hija).

El hecho de que la visita se llevara a cabo en Albacete en vez de Toledo (lugar primeramente designado) obedece a que madre e hija abandonaron el domicilio de Galvez (Toledo) para ingresar en una Casa de Acogida, esto es, no es caprichoso ni tendente a evitar el ejercicio del derecho de visitas.

Y lo mismo se puede decir de la forma ordenada de supervisión de los encuentros, porque no podemos olvidar que el demandado-recurrente amenazó de muerte a madre e hija.

Sin perjuicio, como expone el Ministerio Fiscal en la impugnación de recurso, de que a la vista de la evolución favorable en la actitud del padre y la consolidación de la relación paterno-filial, permitan ampliar ese régimen de visitas establecido en la sentencia, ni se aprecia error en la apreciación de la prueba ni se considera que el juez a quo haya actuado sin equidad o lo que es lo mismo, menospreciando el principio favor filii al fijarlo.

Procede la desestimación del motivo de recurso.

SEGUNDO: Que se recurre la cantidad fijada para alimentos de la hija menor por el Juez a quo, en 150 euros mensuales a cargo del pare recurrente, alegando error en la apreciación de la prueba y desproporción en relación a sus ingresos.

La sentencia da por probada la extinción de la prestación de desempleo que amparaba temporalmente al demandado, y ante la evidencia de su incomparecencia a la vista del juicio verbal, reproduce la cuantía fijada en el Auto de medidas urgentes (150 euros/mes).

El recurrente tuvo un contrato eventual a tiempo parcial que finalizó prórroga incluida el 28-12-2009, y cobró desempleo hasta el 28-6-2010, cobrando 389 euros mensuales líquidos.

Aportó con el recurso un certificado médico de minusvalía reconocida en Rumanía, por epilepsia con crisis generalizada, lo que no le impidió trabajar durante seis meses en la empresa que consta en la Información Laboral (SIL).

En lo que respecta a la pretensión revocatoria articulada vía impugnación a la resolución recurrida referida a la pensión alimenticia fijada a favor de la menor habida durante la convivencia Mercedes y cuya disminución se interesa; conviene precisar con carácter previo, que el mandato constitucional recogido en el art. 39.3 establece "que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante la minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda"; dicho precepto constitucional no deja resquicio a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna EDL1978/3879 se observa su imperatividad. En aplicación de tales principios, nuestro Código Civil EDL1889/1 contiene normas generales que señalan la obligación de alimentar a los hijos ( arts. 142 , 154 y ss) así como normas específicas sobre esa obligación en los supuestos de procedimientos matrimoniales ( arts. 90 a 93 y 103 del mismo Texto Legal ), siendo pues, una obligación básica para los progenitores y un derecho esencial de los hijos, y su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla. Específicamente el apartado 2º del referenciado art. 93 del Código Civil EDL1889/1 prevé el establecimiento de pensiones alimenticias a favor de los hijos mayores de edad, que conviviendo con alguno de los progenitores carezcan de plena independencia económica. Centrándonos en el caso de autos y reiterándonos en el análisis de la prueba practicada y documental aportada se deduce, que Constancio se encuentra en situación de desempleo sin que conste perciba algún tipo de ingresos por trabajos remunerados en la denominada economía sumergida, prestación o subsidio y que está afectado por la minusvalía ya reseñada, así como que tampoco constan los ingresos de la madre, en atención a las circunstancias concurrentes de ambos progenitores, así como la proporcionalidad que debe existir entre las necesidades de la alimentista (con referencia a su sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción) y el caudal económico del obligado a satisfacerlas, esta Sala estima como mas adecuada, ajustada y ponderada la suma de 100 euros que estará obligado a abonar el precitado Sr. Constancio a su hija menor de edad en concepto de pensión alimenticia al considerar dicha suma como mínimo vital para cubrir sus necesidades y ello sin olvidar, no solo la prestación directa por parte de la madre, sino la ineludible obligación por parte de los progenitores de atender las necesidades de los hijos derivada de la relación paterno filial, a lo que deben hacer frente a pesar de que ello les pueda ocasionar un importante esfuerzo económico al ser consecuencia de la mas elemental exigencia de responsabilidad hacia la menor a la que en ningún caso se debe dejar desprotegida.

TERCERO: Que no procede hacer especial imposición de las costas del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por Constancio contra la sentencia del juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de los de Toledo, dictada en Juicio Verbal 1017/2009 sobre Medidas respecto a los hijos menores de edad, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de señalar como pensión de alimentos a cargo del padre Constancio a favor de la Hija Mercedes la de 100 euros mensuales a abonar en la cuenta designada en la sentencia dentro de los cinco primero días de cada mes, revalorizable anualmente conforme al IPC del INE y siendo a su cargo el 50% de los gastos extraordinarios recogidos en la sentencia, CONFIRMANDO el resto de la resolución impugnada y sin hacer especial imposición de las costas del recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 17 de febrero de 2012