Sentencia CIVIL Nº 26/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 333/2015 de 08 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 333/2015-3ª

Juicio Ordinario núm. 723/2013

Juzgado Mercantil núm. 4 Barcelona

SENTENCIA núm. 26/2017

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO

Barcelona, a ocho de febrero de dos mil diecisiete.

Parte apelante: Victorino y Gloria .

Letrado/a: Sr. Mateos.

Procurador: Sra. Negredo.

Parte apelada e impugnante:Banco Popular, S.A.

Letrado/a: Sra. Carneros.

Procurador: Sr. Montero.

Sentencia recurrida:

Fecha: 8 de septiembre de 2014

Parte demandante: Victorino y Gloria .

Parte demandada: Banco Popular, S.A.

Objeto: nulidad cláusula suelo.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: «Desestimo la demanda formulada por la procuradora Marta Negredo, en representación de Victorino y Gloria , y absuelvo a BANCO POPULAR SA, sin hacer especial imposición de las costas procesales.».

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Victorino y Gloria . Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo e impugnando asimismo la resolución recurrida. Tras haber dado traslado a la recurrente inicial se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 26 de enero pasado.

Actúa como ponente el magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO.Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. Victorino y Gloria ejercitaron frente a Banco Popular, S.A. una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tienen suscrito con la entidad financiera demandada. Solicitaban la condena a la demandada a eliminar dicha condición del contrato y a devolverles las cantidades indebidamente percibidas a su amparo con sus intereses legales.

2.Banco Popular, S.A. se opuso a la demanda alegando:

a) Las cláusulas como la impugnada son legítimas y están admitidas expresamente por diversas disposiciones legales y por el Banco de España y constituyen una parte del precio del préstamo, sin que puedan ser consideradas una condición general de la contratación.

b) Son cláusulas claras y transparentes ya que había cumplido los requisitos de información precisos, de forma que pasaba el doble control de transparencia.

c) No pueden ser consideradas como predispuestas ni impuestas sino que son fruto de la negociación entre las partes.

d) No son cláusulas abusivas, dado que respetan las exigencias de la buena fe y no causan un desequilibrio en las prestaciones.

e) La eventual declaración de nulidad no comportaba que se hubieran de devolver retroactivamente todas las cantidades cobradas a su amparo.

3.La resolución recurrida desestimó íntegramente la demanda al considerar que, en el caso concreto enjuiciado, había existido información suficiente sobre la existencia de la estipulación cuestionada, al haberse subrogado los demandantes en el previo contrato de préstamo concertado con el vendedor y cuyas condiciones precisamente se habían modificando afectando entre ellas a la propia cláusula cuestionada.

4.El recurso de los demandantes insiste en que la condición es nula por su falta de transparencia y discrepa de la resolución recurrida argumentando que la misma ha incurrido en error en la valoración de la prueba. También alega que el Banco les había hecho ofrecimiento de suspensión de la aplicación de la cláusula durante tres años, lo que es indicativo de que la consideran nula.

5.Banco Popular se opuso al recurso y a la vez impugnó la sentencia para solicitar la imposición de las costas a los demandantes, ante la íntegra desestimación de la demanda.

SEGUNDO.Sobre la posibilidad de someter a control de contenido la estipulación impugnada.

6.La posibilidad de que las condiciones del contrato que describen el objeto principal del mismo (el precio, por ejemplo) puedan ser objeto del control de contenido ha sido objeto de una interpretación jurisprudencial contradictoria durante los últimos años en nuestro país. Después de que el Tribunal Supremo, interpretando lo que afirmaba la STJUE de 3 de junio de 2010 ( C-484/08 ), apuntara en diversas resoluciones la posibilidad de control de contenido de condiciones generales referidas al objeto principal del contrato ( SSTS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007 ), corrigió el criterio en su Sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. Ese es el criterio que sigue la jurisprudencia con posterioridad, y particularmente se puede ver reflejado en la STS núm. 241/2013, de 9 de mayo (apartado 195), que precisa que ello no excluye completamente el control de contenido de las cláusulas relativas al precio sino que la exclusión se refiere exclusivamente a la adecuación entre el precio y la retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra.

7.El TS, en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , precisa (apartado 197) que el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato no supone que no pueda ser sometida al control de abusividad, si bien el mismo está limitado a su transparencia.

8.La Sentencia de 9 de mayo de 2013 distingue con claridad y rigor entre el control de incorporación y el control de contenido y afirma que el control de la transparencia juega en ambos planos, aunque no de la misma forma. Primero examina, de forma muy somera (porque el objeto del proceso no exige otra cosa, ya que el objeto del recurso versa sobre el control de contenido y no sobre el control de incorporación), en los apartados 201 a 203, que las condiciones generales examinadas cumplen las exigencias legales de incorporación a los contratos. Y pasa a continuación a examinar el control de contenido, esto es, a examinar si pueden ser consideradas abusivas por falta de transparencia.

9.La STS 464/2014, de 8 de septiembre , ya no distingue ese doble control de transparencia, aunque no por ello restringe el alcance de la exigencia de transparencia que resulta de la STS 241/2013 ni la deja de relacionar con el control de abusividad de las condiciones generales, en los términos en los que resulta de la doctrina establecida por la STJUE de 30 de abril de 2014 (asunto C-26/13 ).

10.Por consiguiente, no podemos compartir con el recurso que no resulte posible realizar el control de abusividad por estar la cláusula referida al precio. A ello debemos añadir que, si es clara y comprensible, como afirma el recurso, no es una cuestión que se pueda analizar de forma previa sino que en eso consiste precisamente el control de abusividad.

TERCERO. El control de transparencia: su fundamento y alcance.

11.El fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).

12.Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

13.En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

14.Como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014 , resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone a la postre la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporcionó.

15.Por esa razón el control de transparencia está relacionado no solo con el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios , que regula los requisitos de inclusión, sino que también lo está con el artículo 82 del propio texto legal, que regula el control de contenido o abusividad.

16.La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado.

17.En nuestro caso, la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.

CUARTO. Circunstancias que deben ser tomadas en consideración para realizar el juicio de transparencia.

18.Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo.

19.Y precisa el TS en la Sentencia y apartado que acabamos de citar «...la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia».

20.A ello añade, comoratio decidendique justifica la apreciación de abusividad en el caso concreto, al analizar la información ofrecida en la oferta vinculante, que la cláusula cuestionada se encuentra encuadrada en un lugar inadecuado, rubricado con la referencia exclusiva al 'tipo de interés variable'y «...sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación; criterios, todos ellos, tenidos en cuenta por esta Sala en el caso similar que dio lugar a la Sentencia de 9 de mayo de 2013 ».

21.El examen del contrato firmado por los Sres. Victorino y Gloria , aportado como doc. 1 de la demanda, evidencia que se trata de una compraventa de un inmueble con subrogación y novación en el previo préstamo hipotecario que la propietaria anterior tenía suscrito con Banco Pastor de fecha 24 de mayo de 2005. En la referida escritura pública de 2009, en el apartado expositivo, se describían cuáles eran las condiciones sustanciales del préstamo hipotecario en el que se producía la subrogación, y entre ellas se hacía referencia a que el tipo de interés resultante no podría ser inferior a un 3 % nominal anual ni superior al 11,75 % nominal anual. Más adelante, entre los pactos relativos a la novación del préstamo, se acordó ampliar el plazo de vigencia del contrato, el tipo de interés aplicable y el límite mínimo de variabilidad, a la vez que se acordó dejar sin efecto el límite máximo. Esa referencia se hace en la escritura pública en dos lugares distintos: (i) de una parte de forma muy resumida, pero suficientemente expresiva del objeto, al inicio del pacto III.-NOVACIÓN (folio 33 y 33 vuelto). La claridad con la que en este punto se hace referencia a la cláusula suelo es meridiana, pues hasta incluso se emplea esta terminología, así como la de 'techo'. Unas páginas más adelante se desarrolla el contenido del pacto modificativo con el siguiente tenor literal: «B) 'LIMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERES'.- Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 3,50 % nominal anual».

22.Creemos que esas circunstancias que acabamos de relatar son suficientemente indicativas de que con toda probabilidad los demandantes debieron haber tenido un efectivo conocimiento de la existencia de la estipulación, cuyo contenido es fácilmente comprensible a partir de la descripción que se hace en la propia escritura pública.

En suma, la redacción de la estipulación, en los dos apartados en los que se encuentra es bien clara y su existencia está realzada en la escritura pública, de forma que creemos que se cumple el primer filtro de transparencia y se posibilita que también el segundo pueda considerarse cumplido.

A ello es preciso añadir que la propia existencia de un pacto expreso por el cual las partes modificaron el contenido de la estipulación es asimismo indicativo de que en la mente de las partes, y también en sus actos concretos, estuvo la contemplación de este pacto. Por consiguiente, estimamos que ambos controles de transparencia deben considerarse superados.

Y a ello es preciso añadir un tercer dato que también milita en la misma dirección: el Sr. Victorino es letrado de profesión, lo que sin duda que constituye un dato añadido que permite concluir que estaba en perfectas condiciones de comprender el alcance y contenido de la estipulación cuya transparencia cuestiona a partir de la descripción que de la misma se hace en la propia escritura pública.

23.Por tanto, a partir de esos simples datos, que son también los que valora correctamente la resolución recurrida, estimamos que no puede prosperar el recurso de los demandantes. No es preciso acudir a la testifical de la empleada del Banco demandado, ni a otros datos adicionales, cuya credibilidad ciertamente que es dudosa. En esto tiene razón el recurso. No obstante, ni para la resolución recurrida ni para nosotros, esos otros datos probatorios son especialmente relevantes cuando la propia escritura pública ofrece datos suficientes para acreditar que los consumidores tuvieron una oportunidad más que efectiva de conocimiento de la existencia de la estipulación. A ello es preciso añadir que su comprensión no requería ningún esfuerzo adicional.

24.El hecho de que la entidad financiera hubiera hecho ofrecimiento de suspensión de la estipulación no constituye tampoco un argumento que nos pueda llevar a conclusiones distintas a las que hemos alcanzado.

QUINTO. Costas.

25.Pese a la desestimación de la demanda consideramos que no es procedente la imposición de las costas a los demandantes, atendidas las dudas de hecho y de derecho que el caso plantea, dudas que proceden de la multiplicidad de criterios jurisprudenciales y de la dificultad que resulta en su aplicación práctica. Por tanto, no puede prosperar el recurso de Banco Popular, que se limitaba a este punto.

26.En cuanto a las costas del recurso de ambas partes, estimamos que tampoco procede hacer imposición de las costas, porque esas mismas dudas así lo justifican.

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por Victorino y Gloria y por Banco Popular, S.A. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 4 de Barcelona de fecha 8 de septiembre de 2014 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos sin imposición a los recurrentes de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.