Sentencia CIVIL Nº 26/2017, Juzgado de Primera Instancia - Logroño, Sección 6, Rec 6/2016 de 10 de Febrero de 2017

Encabezamiento

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6

LOGROÑO

SENTENCIA: 00026/2017

-

BRETON DE LOS HERREROS 5-7

Teléfono: 941296542/43/44

Fax: 941296545

Equipo/usuario: BCV

Modelo: M68330

N.I.G.: 26089 42 1 2013 0004252

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000006 /2016b

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000655 /2013

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE, DEMANDANTE, DEMANDANTE, DEMANDANTE, DEMANDANTE, DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña. Jose Pablo , Victor Manuel , FIRSA II INVERSIONES RIOJANAS S.A. , Bienvenido , Enrique , Herminio , Luisa

Procurador/a Sr/a. MARIA DEL PILAR ZUECO CIDRAQUE, MARIA DEL PILAR ZUECO CIDRAQUE , MARIA DEL PILAR ZUECO CIDRAQUE , MARIA DEL PILAR ZUECO CIDRAQUE , MARIA DEL PILAR ZUECO CIDRAQUE , MARIA DEL PILAR ZUECO CIDRAQUE , MARIA DEL PILAR ZUECO CIDRAQUE

Abogado/a Sr/a. , , , , , ,

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA Nº26/2017

En Logroño a diez de febrero de dos mil diecisiete.

Vistos por el Ilmo. Sr. D. Rafael Yangüela Criado, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil de Logroño, los presentes autos de la sección sexta de calificación (171) nº6/2016 del procedimiento concursal nº 655/13, a instancias del la administración concursal de Starglass S.A. y Starglass Astur S.A. y del Ministerio Fiscal, contra la concursada y como personas afectadas FOMENTO DE INVERSIONES RIOJANAS S.A., Enrique , Prudencio , Jose Pablo , Luisa , Bienvenido Y Victor Manuel sobre calificación del concurso.

Antecedentes

PRIMERO.Finalizada la fase común y abierta la fase de convenio, en fecha 28 de abril de 2015 se dictó Sentencia por la que se aprobaban los convenios de las concursas, ordenando la apertura de la sección de calificación, extremo que fue recurrido y confirmado por Sentencia de 23 de noviembre de 2015 de la AP de La Rioja.

Requerido informe a la AC, por la misma se presenta en fecha 16 de febrero de 2016 informe solicitando la solicitando la calificación del concurso como culpable, y fijando como personas afectadas FOMENTO DE INVERSIONES RIOJANAS S.A. , Enrique , Prudencio , Jose Pablo , Luisa , Bienvenido Y Victor Manuel para los que solicita una pena de inhabilitación de DOS AÑOS Y privación de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal emite dictamen solicitando la calificación del concurso como culpable por los mismos motivos y consecuencias que refiere la AC en su informe.

TERCERO.-Dado traslado a las personas afectadas, por las mismas se presenta escrito en fecha 6 de mayo de 2016, de oposición a la calificación, considerando que el mismo debe ser considerado como fortuito.

CUARTO.-Solicitada por las partes vista, la misma se celebra enf echa 4 de octubre de 2016, con las asistencia de las partes, que se ratifican ens su posiciones, y recibido el pleito a prueba, con el resultado obrante en Autos, queda visto para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .

SEGUNDO.-Regulación legal de la calificación del concurso

El articulo 164 de la L.C . dispone en su apartado primero que 'El concurso se calificara como culpable cuando en la generación o agravación del estado de solvencia hubiera mediado dolo o culpa previa del deudor o si, las tuviese de sus representantes legales y en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidados, de derecho o de hecho o sus apoderados generales, de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso , así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2

De esa cláusula general se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

b) Generación o agravación del estado de insolvencia.

c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal .

Efectivamente, después de enunciar esta cláusula general anteriormente transcrita, el mismo artículo 164 de la L.C . en su apartado segundo establece una serie de supuestos cuya acreditación da lugar, ope legis, a la calificación del concurso como culpable, siguiendo con ello el sistema de presunciones iuris et de iure.

Es decir, que lo que el legislador ha querido es considerar como culpable todo concurso en el que se hayan producido alguno de los supuestos contemplados en el nº 2 del art. 164, aunque pueda probarse la inconcurrencia de dolo o culpa y/o la falta de nexo causal entre la conducta allí tipificada como determinante de la culpabilidad y la generación o agravación de la insolvencia.

Se trata de supuestos de concursos culpables ex ministerio legisde manera que la mera constatación de la concurrencia de los supuestos tipificados en la norma desencadena la declaración del concurso como culpable, aunque no medie dolo ni negligencia grave y aunque la conducta en cuestión no se acredite haya contribuido a generar y/o agravar el concurso, porque las presunciones iuris et de iure, amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable.

Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.

Por su parte, las presunciones del artículo 165 hasta la reforma efectuada en la Ley Concursal por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursa, sólo cubrían el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que debían ser cumplidamente acreditados, pues el precepto comenzaba diciendo que 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario (...)'.En tanto que tras la reforma de la LC por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, cambia de redacción y dice que ' El concursos e presume culpable, salvo prueba en contrario (...)'.De manera que ahora también amparan todos y cada uno los requisitos exigidos para la declaración de concurso culpable, y no sólo el subjetivo (la concurrencia del dolo o culpa grave), pero mientras que el artículo 164.2 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 permite a los demandados destruir aquella presunción de culpabilidad.

TERCERO.-Pues bien, sobre la base de tales premisas cabe ahora pasar a efectuar el análisis de los supuestos que la AC y el MF, consideran concurren en el presente caso para considerar que la conducta de los administradores debe ser calificada como culpable, que se refieren en el presente caso a las siguientes causas que se tratarán a continuación:

164.2.1- irregularidades contables relevantes.

165.2.2- inexactitud en la documentación presentada en el concurso.

165.3- falta de presentación de las cuentas anuales.

CUARTO.-Irregularidad contable relevante. Con carácter previo al examen pormenorizado de las diferentes actuaciones que se invocan para considerar que existe irregularidad contable relevante, realizaremos un acercamiento a tal causa de culpabilidad. La razón de ser de esta presunción se encuentra en que la comisión de irregularidades desvirtúa la información que la contabilidad -así resultante- proporciona e impide valorar correctamente la actuación y situación económica y financiera del concursado.

El artículo 164.2.1º LC establece que en todo caso se calificará el concurso como culpable ' cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

Por tener relación con el objeto del presente procedimiento, al tener que poner necesariamente en relación el informe de auditoría de cuentas de las concursas con la posible concurrencia de la causa de culpabilidad, hemos de transcribir la SJM de Asturias de 27 de junio de 2016que sobre el asunto establece que 'Por irregularidad , en sentido amplio, hemos de entender una infracción de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados.

El PGC de 1990 disponía que la contabilidad de la empresa se desarrollará aplicando obligatoriamente los principios contables de prudencia (que tendrá carácter preferencial), empresa en funcionamiento, de registro, del precio de adquisición, del devengo, de correlación de ingresos y gastos, de no compensación, de uniformidad y de importancia relativa.

El PGC de 1990 disponía asimismo que la información contenida en las cuentas anuales debe ser:

· Comprensible : la información ha de ser, dentro de la complejidad del mundo económico, fácil de entender por los usuarios.

· Relevante : debe contener la información verdaderamente significativa para los usuarios sin llegar al exceso de información que iría en contra de la característica anterior.

· Fiable : ausencia de errores significativos en la información suministrada a fin de cumplir el objetivo que se pretende.

· Comparable : la información debe ser consistente y uniforme en el tiempo y entre las distintas empresas.

· Oportuna : la información debe producirse en el momento que sea útil para los usuarios y no con un desfase temporal significativo.

En similares términos se expresa el PGC de 2007, de cuya Primera Parte podemos extraer los siguientes principios esenciales:

a) Las cuentas anuales deben redactarse con claridad , de forma que la información suministrada seacomprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales.

b) A ello se llegará por medio de la aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios, atendiendo a la realidad económica de las operaciones y no sólo a su forma jurídica.

c) La información incluida en las cuentas anuales debe ser relevante y fiable . La información es relevante cuando es útil para la toma de decisiones económicas, es decir, cuando ayuda a evaluar sucesos pasados, presentes o futuros, o bien a confirmar o corregir evaluaciones realizadas anteriormente. En particular, para cumplir con este requisito, las cuentas anuales deben mostrar adecuadamente los riesgos a los que se enfrenta la empresa. La información es fiable cuando está libre de errores materiales y es neutral, es decir, está libre de sesgos, y los usuarios pueden confiar en que es la imagen fiel de lo que pretende representar. Una cualidad derivada de la fiabilidad es la integridad, que se alcanza cuando la información financiera contiene, de forma completa, todos los datos que pueden influir en la toma de decisiones, sin ninguna omisión de información significativa.

El ICAC, a través de sus Resoluciones y Consultas, ha ido perfilando los contornos del Derecho Contable. De entre las primeras merecen singular atención la Resolución de 14 de Junio de 1999, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoría sobre el concepto de 'Importancia Relativa' (en adelante, NTAIR), y la Resolución de 15 de Junio de 2000 por la que se publica la Norma Técnica sobre Errores e Irregularidades (NTAEI).

La NTAIR desarrolla los aspectos básicos que debe tener en cuenta el auditor para cumplir fielmente su misión. Son particularmente relevantes las consideraciones que siguen:

- Las Normas Técnicas de Auditoría sobre ejecución del trabajo, en su apartado 2.5.16., definen la importancia relativa como sigue: 'La magnitud o naturaleza de un error (incluyendo una omisión) en la información financiera que, bien individualmente o en su conjunto, y a la luz de las circunstancias que le rodean, hace probable que el juicio de una persona razonable, que confía en la información, se hubiera visto influenciado o su decisión afectada como consecuencia del error u omisión'.

- Para un auditor de cuentas, la importancia relativa se concibe en términos de un usuario razonable. En el caso de un informe de auditoría de cuentas, este usuario razonable puede identificarse como el conjunto de personas prudentes con una comprensión básica de las cuentas y de lo que éstas pueden representar.

- La importancia relativa a efectos de la opinión de auditoría es una cuestión de juicio profesional en las circunstancias concretas de cada caso. No existen, por lo tanto, criterios objetivos ni rígidos para determinar una medida de la importancia relativa de las incidencias encontradas por el auditor. La importancia relativa de las incidencias resulta habitualmente de evaluar sus aspectos cualitativos y cuantitativos.

- Los aspectos cualitativos hacen referencia a la naturaleza de las incidencias, a la información necesaria y suficiente para obtener una interpretación y comprensión adecuadas de las cuentas anuales auditadas, así como a la corrección de dicha información.

- Los aspectos cuantitativos hacen referencia a la magnitud monetaria de las incidencias encontradas y a su efecto relativo sobre las cuentas anuales y documentos contables tomados en su conjunto.

- Cuando las circunstancias que el auditor encuentre sean 'significativas' en relación con las cuentas anuales auditadas, habrá de emitir una opinión con salvedades. Cuando estas circunstancias sean 'muy significativas' , el auditor habrá de emitir una opinión desfavorable o denegada.

- Para calificar las circunstancias de 'muy significativas' es preciso que afecten de manera fundamental a la imagen fiel. En consecuencia para que el auditor exprese una opinión desfavorable o denegada, normalmente será necesaria la concurrencia de más de una incidencia significativa con efecto en diversos epígrafes del balance y de la cuenta de resultados, de forma que su efecto conjunto, distorsione (o pueda distorsionar en el caso de limitación al alcance e incertidumbres) radicalmente la imagen fiel.

- En ocasiones puede resultar difícil discernir entre lo 'significativo' y lo 'muy significativo'. Dicha cuestión, determinante del sentido de la opinión del auditor, debe dilucidarse según su juicio profesional, razonablemente justificado, y explicado en sus papeles de trabajo de acuerdo con lo dispuesto a este respecto en las Normas Técnicas de Auditoría.

Por su parte, la NTAEI, al distinguir entre 'errores' e ' irregularidades' nos proporciona los siguientes elementos de interés para la interpretación del art. 164.2.1º:

- El término 'error' se refiere, en el contexto de esta norma técnica, a actos u omisiones no intencionadoscometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales, tales como: errores aritméticos o de transcripción en los registros y datos contables, inadvertencia o interpretación incorrecta de hechos o la aplicación incorrecta de principios y normas contables.

- El término ' irregularidad ' se refiere, en el contexto de esta norma técnica, a los actos u omisiones intencionados, cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales. La irregularidad puede suponer, entre otros: manipulación, falsificación o alteración de registros o documentos, apropiación indebida y utilización irregular de activos, supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos, registro de operaciones ficticias o aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables.

Este concepto contable de irregularidad no es trasladable, sin embargo, al ámbito jurídico-concursal al poner el acento en la nota de intencionalidad; de adoptar este criterio hallaríamos que sólo integrarían la presunción del art. 164.2.1º in fine aquellas acciones u omisiones que, además de dolosas, fueran relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, lo que llevaría a concluir que las acciones u omisiones intencionadas pero irrelevantes, quedarían sanadas; y que todo error o impericia contable, en cuanto no intencionados, no serían sancionables por muy relevantes que fueran para aquella comprensión.

Si la primera conclusión es lógica, pues carece de sentido sancionar con una presunción absoluta de culpabilidad una conducta irrelevante o poco significativa, por dolosa que sea, la segunda es inaceptable, pues supone dejar fuera del concepto aquellas infracciones contables que fueren fruto de una negligencia grave, lo que casa mal con su tipificación como presunción iuris et de iure , que el legislador reserva para las conductas de mayor gravedad, siendo así que la cláusula general, que marca el estándar de diligencia, se refiere expresamente tanto al dolo como la culpa grave. Habremos de convenir en que carece de sentido construir una presunción absoluta de culpabilidad si el hecho base (la irregularidad como comportamiento intencionado), cuya concurrencia sí ha de acreditarse, es de difícil o imposible prueba.

Se impone, por ello, rechazar el concepto contable en pos de un concepto concursal que englobe tanto los 'errores' como las ' irregularidades', en terminología de la NTAEI, conceptuando la ' irregularidad relevante contable' como aquella infracción dolosa o culposa de los principios y normas contables que, tenga la entidad suficiente, cuantitativa o cualitativamente, para alterar sustancialmente la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

Esta posición ha merecido la acogida del Alto Tribunal, que en su sentencia de 16 de Enero de 2012 [RJ 2012, 3649], dispone:

'Hay que añadir a ello que, por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2003, de 9 de Julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga consciencia del alcance y significación jurídica de la acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificacióndeban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de lairregularidad.'

Las distintas Audiencias Provinciales asumen y comparten el criterio del Alto Tribunal. La SAP de Madrid, Sección 28ª, de 15 de Septiembre de 2014 señala que 'el concepto de ' irregularidad contable relevante' es un concepto jurídico, que debe integrarse conforme a la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo' , que a la luz de la STS de 16 de enero de 2012 'el elemento intencional resulta completamente irrelevante para dar lugar a la apreciación de la causa invocada' , cuyo 'fundamento (...) se encuentra en la distorsión de la información contable, de forma que no refleja adecuadamente la imagen fiel de la situación económico-financiera y patrimonial de la sociedad'.

Lo dicho es aplicable a la NIA-ES 240, que distingue entre fraude y error y que es de aplicación obligatoria para los auditores de cuentas y sociedades de auditoria en el desarrollo de los trabajos de auditora de cuentas referidos a las cuentas anuales o estados financieros correspondientes a ejercicios económicos que se inicien a partir de 1 de enero de 2014 así como para los trabajos de auditoria de cuentas contratados o encargados a partir del 1 de enero de 2015, independientemente de los ejercicios económicos a los que se refieran los estados financieros objeto del trabajo.

Desde un punto de vista cualitativo, la irregularidad será relevante cuando por la naturaleza de las incidencias se prive al tercero de una información correcta, necesaria y suficiente, significativamente cuando se trate de enmascarar la concurrencia de una causa de disolución o una situación de insolvencia preexistentes. Cuantitativamente, será relevante cuando la magnitud monetaria de las incidencias encontradas, puesta en relación con la dimensión de la empresa, altere de forma significativa o muy significativa la situación patrimonial o financiera que se proyecta al exterior. Cuando la variación sea escasamente significativa y, en consecuencia, no altere la expresión de la imagen fiel, la irregularidad quedará cubierta por el principio de importancia relativa.

La irregularidad relevante del art. 164.2º.1º tiene una doble faz, consecuencia de la dualidad de destinatarios a los que la ley trata de proteger: un primer destinatario sería la administración concursal al implicar la irregularidad 'un déficit de información para poder valorar la conducta del concursado en relación con el origen o el empeoramiento de la situación que ha dado lugar al concurso' (en este sentido la valora la SAP de Madrid, Sec. 28ª, de 30-1-2009 ); mas por encima de este primer destinatario se halla un segundo círculo concéntrico, más amplio, constituido por los terceros que, de conocer la verdadera situación patrimonial y financiera de la empresa, no habrían contratado con ella o lo habrían hecho en diferentes condiciones, por ejemplo exigiendo el pago al contado o con garantías. La protección de este segundo grupo de afectados exige incluir en el ámbito objetivo de la norma tanto la irregularidad cometida en la contabilidad como la que se traslada a las cuentas anuales. Esta es la interpretación que se deduce de la mera lectura de algunas de las sentencias que han analizado el art. 164.2.1º (así, SJM nº 5 de Madrid de 2-2-2010, Fundamento de Derecho 2º; SAP de Madrid, Sec. 28ª, de 5-2-2008 , Fundamento de Derecho 4º). Si esa 'comprensión' va referida a la administración concursal es obvio que puede cometerse tanto en la contabilidad como en las cuentas anuales, pues tanto a una como a otras tiene acceso el órgano concursal. Empero, si la 'comprensión' o, más bien, la falta de ella, va referida a los acreedores, la irregularidad ha de tener necesariamente lugar en las cuentas anuales, pues el carácter secreto de la contabilidad ( art. 32 Ccom ) impide que terceros accedan a su contenido.

La irregularidad, por tanto, será relevante cuando tenga la aptitud, desde un punto de vista abstracto , para influir en la decisión de un usuario razonable, entendiendo por tal la persona prudente con una comprensión básica de las cuentas y de lo que éstas pueden representar. No es exigible, para apreciar esta presunción, que la administración concursal acredite un perjuicio concreto para un determinado acreedor, bastando la potencialidad de que así ocurra.

La irregularidad también será relevante cuando, desde un punto de vista concreto, haya dificultado o imposibilitado a la administración concursal la indagación de la verdadera situación patrimonial y financiera de la empresa y, en definitiva, de las causas de la insolvencia.

QUINTO.-Definido, en abstracto, qué hemos de entender por irregularidad contable relevante a los efectos del art. 164.2.1º, procede descender al caso concreto y enjuiciar si las conductas denunciadas por la administración concursal son hábiles para fundar la presunción de culpabilidad.

La Administración Concursal expone en su informe de calificación -y de modo coincidente el dictamen del Ministerio Fiscal- las circunstancias de las que, a su juicio, resulta posible concluir que se habría incurrido en el estas irregularidades contables relevantes, que se habrían materializado de la siguiente manera:

Respecto a STARGLASS se afirma que el informe de auditoría de las Cuentas Anuales del año 2011 contiene salvedades significativas y limitación de información que llevan al auditor a concluir, emitiendo opinión, que 'las cuentas anuales del ejercicio 2011 no expresan la imagen fiel de patrimonio y de la situación financiera de STARGLASS a 31 de diciembre de 2011 ni de los resultados de sus operaciones y de sus flujos de efectivo correspondientes al ejercicio anual terminado en dicha fecha'.

La misma conclusión expone el informe de auditoria de STARGLASS ASTUR S.A.

Las defensa de los afectados aporta un informe realizado por FOREST PARTNERS, y ratificado con gran detalle por la Sra. Mencía en la vista, en la que ataca en primer lugar el hecho de que la opinión del auditor sea desfavorable en todos los párrafos anteriormente referidos, pues considera que realmente todos menos la salvedad 6 son meras limitaciones de alcance. No vamos a entrar a combatir tales extremos, pues no es ello el objeto de esta calificación, y lo que se ataca en la misma no es el informe de auditoria, sino la contabilidad de la concursa, aunque dicho informe nos sirva de base para aflorar las irregularidades que dicha contabilidad tenía en los ejercicios examinados, y las consecuencias que las mismas pudieran tener para la AC o para los terceros en el sentido indicado anteriormente de conocimiento de la situación real de la compañía en dicho momento, para tener formada una opinión sobre su situación financiera y patrimonial y contratar con ella.

Y el conocimiento para estos terceros de la situación real de la compañía se extrae de las cuentas anuales aprobadas y de los datos que pudieran existir en las mismas. Sin embargo aquí partimos también de una premisa importante, y es que las cuentas del año 2011 no se depositaron en plazo en el Registro Mercantil, por lo que los terceros únicamente tendrían acceso a las mismas en caso de serles exhibidas por la mercantil, situación a la que normalmente únicamente las entidades bancarias tienen acceso, no siendo posible para terceros de modo ordinario. A ello añadimos que las del año 2010 no se presentaron a deposito hasta el 28 de mayo de 2012 en el caso de Starglass y hasta el 2 de mayo de 2012 en caso de Starglass Astur, fuera de plazo, y que el informe de auditoría de dicho año considera, tanto para Starglass como para Starglass Astur, que salvo los ajustes necesarios, dichas cuentas expresaban, en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de las mercantiles.

O sea que los terceros a lo que en su caso tienen acceso un año antes de la declaración del concurso es a las cuentas del año 2010, que en lo básico si expresan la imagen fiel del patrimonio, pero desde junio de 2012 hasta junio de 2013, fecha de presentación de concurso, no se hizo lo mismo con la contabilidad del año 2011, la cual además presentaba irregularidades que dificultaban el conocimiento de la verdadera situación de las compañías tal y como los informes de auditoría reflejan.

Con esta premisa debemos examinar las irregularidades contables recogidas para apreciar su relevancia.

Si atendemos a los referidos informes de auditoría, en el correspondiente al año 2011, El informe de auditoría de STARGLASS S.A. correspondiente al año 2011 establece que '

2. la sociedad mantiene a 31 de diciembre de 2011, al igual en el ejercicio anterior, existencias en depósito por importe de 0,3 millones de euros, y saldos a cobrar por importe de 0,8 millones de euros en la sociedad PREVENT GLASS SAS, para los cuales no se ha dotado provisión alguna, y que se encuentran en proceso de reclamación, tal y como se indica en la nota 10 de la memoria adjunta. No disponemos de información suficiente que permita determinar objetivamente el plazo y grado de recuperabilidad de los importes indicados. Nuestra opinión de auditoria sobre las cuentas anuales relativas al ejercicio 2010 incluyó una salvedad por esta cuestión

3. según se indica en las notas 9 y 10 de la memoria adjunta, la sociedad participa en un 100% en STARGLASS ASTUR S.A., y en RIOGLASS SOUTH AMERICAN HOLDING LTD, por un coste neto contable a 31 de diciembre de 2011 de 30,09 millones de euros y 0,5millones de euros respectivamente, siendo su patrimonio neto a la fecha mencionada de 19,1 millones de euros y -2.1 millones de euros respectivamente. Tiene adicionalmente una cuenta a cobrar a largo plazo a dichas sociedades por un importe de 31,3 millones de euros y 1,9 millones de euros respectivamente a la misma fecha. Dado que no se dispone de información en relación con el valor recuperable de dichas sociedades, al no haberse formalizado un nuevo plan de negocio de acuerdo con lo indicado en la nota 27 de la memoria adjunta, no disponemos de información suficiente para poder determinar el importe no recuperable de la inversión y de las cuentas a cobrar el 31 de diciembre de 2011, que se derive de las circunstancias mencionadas. Nuestra opinión de auditoria sobre las cuentas anuales relativas al ejercicio 2010 incluyó una salvedad por esta cuestión.

4º según se indica en la nota 17 de la memoria adjunta, el epígrafe de Activos por impuesto diferido del balance adjunto al 31 de diciembre de 2011, cuyo importe a dicha fecha es de 5 millones de euros, corresponde al ahorro fiscal futuro previsto por la compensación de bases imponibles negativas y deducciones generadas en ejercicios anteriores. No se dispone de un plan de negocio actualizado, de acuerdo con lo indicado en la nota 27 de la memoria adjunta que permita determinar la parte no recuperable de dicho importe, y que tenga en cuenta los efectos esperados de la consolidación fiscal para los próximos ejercicios con STARGLASS ASTUR S.A. por lo que no es posible determinar el importe recuperable del mismo.

5º la sociedad posee financiación bancaria que, al 31 de diciembre de 2011, presenta un saldo de 48,2 millones de euros, de los que un importe de 46 millones de euros tiene vencimiento a largo plazo y se presenta como pasivo no corriente en el balance ajunto. El mantenimiento de la mencionada financiación por parte de las entidades financieras prestamistas está sujeto al cumplimiento de ciertos ratios financieros, los cuales, en parte, no se cumplían a la fecha de cierre del ejercicio 2011. la sociedad está a la fecha actual pendiente de obtener el compromiso de las entidades financieras de que no se ejecutará la cancelación anticipada del préstamo indicado, habiendo clasificado a largo el importe mencionado, dado que espera que dicho compromiso se obtenga, según se explica en la nota 27 no obstante, de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados, el importe total de dicha financiación debería presentarse a corto plazo en el balance adjunto. Nuestra opinión de auditoria sobre las cuentas anuales relativas al año 2010 incluyó una salvedad por esta cuestión.

6- según se indica en la nota 12 de la memoria adjunta, la sociedad ha incluido como capital en el patrimonio neto al 31 de diciembre de 2011, un importe de 21 millones de euros, correspondientes al efectivo ingresado en la tesorería de al sociedad en diciembre de 2011, destinada a ampliar capital. Dicha ampliación no está escriturada ni inscrita en el Registro mercantil al cierre del ejercicio, siendo esta circunstancia necesaria para su registro contable. En consecuencia, de acuerdo con los principios y normas contables contenidos en marco normativo de información financiera, dicho importe debería haberse registrado en el pasivo corriente, hasta la fecha de la inscripción de la ampliación de capital en el Registro Mercantil .'

7.- en nuestra opinión, debido al efecto muy significativo de las salvedades de los párrafos 3ª 6 anteriores, ............ las cuentas del ejercicio 2011 adjuntas no expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de STARGLASS S:A: al 31 de diciembre de 2011 ni de los resultados de sus operaciones y de sus flujos de efectivo correspondientes al ejercicio anual terminado en dicha fecha, de conformidad con el marco normativo de información financiera que resulta de aplicación y en particular de los principios y criterios contables contenidos en el mismo'

Y en referencia a STARGLASS ASTUR S.A. se refiere lo siguiente:

2' la sociedad mantiene a 31 de diciembre de 2011, al igual que en el ejercicio anterior, existencias en depósito por 0,8 millones de euros y saldos a cobrar por 0,8 millones de euros, con PREVENT GLAS SAS, para los cuales no se ha dotado provisión alguna, y que se encuentran en proceso de reclamación, tal y como se indica en la nota 8 de la memoria adjunta. No disponemos de información suficiente que permita determinar objetivamente el plazo y grado de recuperabilidad de los importes indicados. Nuestra opinión de auditoria sobre las cuentas anuales relativas al ejercicio 2010 incluyó una salvedad por esta cuestión'

3. ' Según se indica en la nota 24 el capítulo de inversiones en empresas del grupo y asociadas a corto plazo del balance de situación adjunto al 31 de diciembre de 2011, incluye un importe a cobrar, por 1,2 millones de euros, correspondiente a PHOTRIOJA S.A., que se encuentra en situación concursal a la fecha actual. La dirección de la sociedad estima que esta deuda finalmente se recuperará, si bien no disponemos de información que permita determinar objetivamente el plazo y grado de recuperabilidad del importe mencionado.

4º según se indica en la nota 27 de la memoria adjunta, si bien la sociedad ha llevado a cabo hasta la fecha actual, diversas acciones con el objetivo, entre otros, de mejorar su estructura de costes y márgenes, los hechos que se describen en la nota mencionada, requieren ser considerados en la previsiones estimadas para los ejercicios 2013 y siguientes. A la fecha actual, la dirección de la sociedad no nos ha facilitado un plan de negocio actualizado considerando tales premisas, y por lo tanto no es posible determinar el deterioro de valor que se deriva de dichas circunstancias para el inmovilizado material e intangible, cuyo importe al 31 de diciembre de 201212 es de 36,9 millones de euros, y adicionalmente, el importe no recuperable del crédito fiscal activado a dicha fecha, por importe de 9,9 millones de euros.

5 . en nuestra opinión, debido al efecto muy significativo de la salvedad del párrafo anterior, y con independencia el efecto que aquellos ajustes que podrían haberse considerado necesarios si hubiésemos podido verificar los procedimientos de auditoria sobre la información descrita en los párrafos 2 y 3 anteriores, las cuentas anuales del ejercicio 2011 adjuntas no expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de STARGLASS ASTUR S.A. a 31 de diciembre de 2011 ni los resultados de sus operaciones y de sus flujos de efectivo correspondientes al ejercicio anual terminado en dicha fecha, de conformidad con el marco normativo de información financiera que resulta de aplicación, y en l particular, de los principios y criterios contables contenidos en el mismo.

6º sin que afecte a nuestra opinión de auditoria, llamamos la atención respecto a lo señalado en la nota 27 de la memoria adjunta, en al que se explica como STARGLASS S.A , accionista único de la sociedad, y a la cual financia, está a la fecha actual pendiente de obtener un compromiso de las entidades financieras de que no se ejecutará la cancelación anticipada del préstamo sindicado cuyo importe pendiente de pago a 31 de diciembre de 2011 es de 46 millones de euros, dado que el mantenimiento de la mencionada financiación por parte de las entidades financieras prestamistas está sujeta al cumplimiento de d ciertos ratios financieros, los cuales en parte, no se cumplían a la fecha de cierre del ejercicio 2011. Adicionalmente, no se ha formalizado un nuevo plan de negocio de acuerdo con lo indicado en la nota 27 de la memoria adjunta, y está pendiente de renegociarse la refinanciación de la deuda bancaria, para garantizar la viabilidad financiera del GRUPO STARGLASS, al que pertenece la sociedad. Estas condiciones, indican la existencia de una incertidumbre significativa sobre la capacidad de la sociedad para continuar con sus operaciones, sin embargo las cuentas anuales adjuntas se han formulado aplicando el principio de empresa en funcionamiento entendiendo que la actividad continuará, ya que los administradores esperan obtener de las entidades financieras el compromiso anteriormente mencionado.

A primera vista es evidente que lo que reflejan los informes de auditoría en referencia a la contabilidad de las sociedades en concurso es que estas no reflejan la imagen fiel de las mismas, y que los errores son de entidad y significación suficiente para considerar su relevancia a efectos de la comprensión de la situación económica y financiera de las concursas en dichos ejercicios.

Sin embargo, lo cierto es que la comprensión de dichas cuentas se debe realizar examinando en su conjunto las mismas y los documentos que las componen, que en este caso incluye tanto las cuentas anuales como el informe de auditoría realizado en referencia a las mismas, y en virtud de dichos informes las cuentas pueden ser completadas y entendidas por terceros, y conocer la verdadera situación de dicha sociedad.

Como consecuencia de lo mismo, si examinadas en su conjunto se aprecia un conocimiento de las cuentas de la sociedad (integrando cuentas e informe de auditoría), y por otro, si tales cuentas ni siquiera eran conocibles por terceros, pues las del 2011 no se habían presentado en plazo antes de la declaración del concurso, y que la AC a la vista de los documentos que tiene puede tener completo conocimiento de la situación económica y financiera de la concursa, es evidente que la conclusión a la que llegamos es que no concurre la causa de culpabilidad invocada.

El informe de Auditoría de STARGLASS refleja en su párrafo dos y tres problemas de determinación del valor no recuperable de determinados activos y participaciones en otras sociedades, que las cuentas no establecen, pero que el informe de auditoría determina para conocimiento de terceros; lo mismo cabe decir del párrafo cuatro sobre el activo por impuesto diferido en concepto de ahorro fiscal al no tener un plan de viabilidad que permita establecer el importe recuperable del mismo. Si el informe de auditoría ya avisa de tal circunstancia, los terceros podrán conocer tal incertidumbre, siendo un ajuste a realizar en base a una proyección futura, ya de por sí incierta.

En cuanto al párrafo 5 y si la financiación bancaria de la sociedad lo era a largo o corto plazo y el derecho o no a declarar el vencimiento anticipado del préstamo sindicado, la advertencia de tal circunstancia en el informe de auditoría permite entender el riesgo a terceros y evaluar la situación de la sociedad.

Y en cuanto al párrafo sexto, lo cierto es que lo importante es la inyección de 21 millones en la sociedad realizada por los socios, y su contabilidad o no como capital en virtud de si se ha escriturado en la fecha de cierre tal ampliación no deja de ser un defecto meramente formal, y con la salvedad del informe de auditoría queda perfectamente explicado para comprender las cuentas de la sociedad.

Lo mismo cabe decir en referencia a STARGLASS ASTUR , respecto a la cual el informe de auditoría solo da suficiente relevancia , y justifica la opinión adversa a la salvedad expresada en el párrafo cuarto, por la falta de plan de negocio actualizado para poder determinar el deterioro de valor que se deriva de dichas circunstancias para el inmovilizado material e intangible, lo que en su caso dará lugar a algún tipo de ajuste, como dice correctamente el informe de FOREST PARTNERS, pero no que no expresa la imagen fiel.

En consecuencia, no concurre irregularidad contable relevante en referencia a STARGLASS S.A.

SEXTO.-INEXACTITUD GRAVE EN LOS DOCUMENTOS ACOMPAÑAOS CON LA SOLICITUD DE CONCURSO.

La Ley Concursal prevé como causa que determina que, en todo caso, el concurso se califique como culpable, la inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento o el acompañamiento o presentación de documentos falsos (art. 164.2.2º).

Los tribunales han considerado acertadamente que la inexactitud en los documentos que constituye esta causa de culpabilidad supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en un documento auténtico y válido (de ser falso, se trataría de la presentación de documentos falsos, que también integra esta causa de culpabilidad), que puede ser tanto intencional como por infracción de la diligencia debida, sin que sea admisible excusar al deudor por haber delegado en un tercero su confección o aportación.

Para su consideración como causa de culpabilidad diferenciada de otras previstas en la Ley Concursal es necesario que tal inexactitud no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor, como ocurre cuando la inexactitud en las cuentas anuales acompañadas a la solicitud de concurso ha sido considerada como irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera y ha determinado la aplicación de la específica causa de culpabilidad del art 164.2.1º de la Ley Concursal .

Es también necesario que tenga una trascendencia informativa relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio.

Sin embargo, el juez del concurso no necesita hacer un enjuiciamiento añadido, destinado a determinar si la comisión de tal inexactitud en la presentación de esos documentos constituye un comportamiento merecedor de reproche a título de culpa grave o dolo en la presentación de tales documentos. La previsión legal contenida en el art. 164.2.2º de la Ley Concursal , al establecer que, en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en esa documentación, ya ha realizado la valoración de tal conducta como merecedora de tal reproche.

Por citar jurisprudencia similar a la que vamos a examinar en el presente caso, en que las diferencias de valoración entre los datos de la solicitud y los del informe de la AC, resaltar la SAP VIZCAYA de 1 DE OCTUBRE DE 2016 REFIERE QUE ' Para que la inexactitud merezca la calificación de 'grave' es necesario que la información que resulte de la documentación que se acompañe con el concurso difiera de manera importante del activo o del pasivo del deudor.

La concursada no discute la realidad de las discrepancias entre los datos contables que figuran en la documentación que presentó con la solicitud del concurso y los que han resultado del examen de los estados financieros de la sociedad -en la sentencia de primera instancia se indica que los documentos contables acompañados a la solicitud de concurso que hacían referencia al 28 de febrero de 2013, mostraban un total activo de la sociedad de 9.716.002 €; un patrimonio neto positivo de 1.446.414 €; y una pérdida de 701.382 €.' tras la revisión por la Administración Concursal, los estados financieros de la sociedad al 5 de abril de 2013 arrojan una cifra de 5.892.377 €; el patrimonio neto asciende a 7.423.981 € negativos; y el resultado en pérdidas es de 5.717.372 euros-, alega que la razón de la discrepancia es la distancia temporal entre un balance y otro 28 de febrero de 2013 y 5 de abril de 2013 y que en el lapso los pasivos exigibles se incrementaron al menos 600.000 € (nóminas de trabajadores, seguros sociales, renta pabellón y acreedores comunes), y lo más importante, que se notificó la resolución dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social que acordó la derivación de responsabilidad por la deuda generada con ese organismo por TROQUENOR S.A., por importe de 6.931.762,98 €, hecho absolutamente determinante en el advenimiento de la situación concursal (hecho que se puso en conocimiento en los autos del concurso el 25 de abril de 2013). Destaca la concursada que en la lista de acreedores que presentó de la solicitud de concurso (doc. nº5) se establece un crédito con la Tesorería General de la Seguridad Social por importe de 2.347.717,13 €, que en el listado que elabora la Administración Concursal se ha convertido en 7.763.465,68 €, y que si se une a ese dato las irregularidades contables por importe de 2.300.000 € y los pasivos nuevos, resulta justificada, la totalidad de la desviación.

La diferencia entre el Activo consignado en la documentación y el resultante de la revisión es de 3.823.625 €: 9.716.002 € (28/02/2013) frente a 5.892.377 € (5/04/2013); la Patrimonio neto: 8.870.395 ( la sentencia apelada consigna por error 5.977.567 euros): 1.446.414 € (28/02/2013) frente a - 7.423.981 € (5/04/2013); pérdidas: 701.382 € (28/02/2013) frente a 5.717.372 € (5/04/2013) = - 5.015.990 €.

El crédito de la TGSS por derivación de responsabilidad se puso en conocimiento de la AC el 25 de Abril de 2013, por lo que difícilmente podría haber sido tomado en consideración en el informe que elaboró la AC con fecha 5 de abril de 2013; y de los datos de la AC no resulta el incremento del pasivo en 600.000 €. Pero aun cuando en el periodo de un mes que transcurrió entre la presentación de la solicitud de concurso y la elaboración del informe de la AC se hubiera producido un incremento de pasivo por el importe que refieren la concursada y su administrador, atendida la cifra que resultan de la confrontación de los datos de la documentación contable presentada y la verificada por el AC, se habría producido igualmente inexactitud grave en los documentos presentados

Y la SAP LEON 29 DE JULIO DE 2016 El art. 164-2-2º L.C . recoge como presunción iuris et de iure de concurso culpable 'Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos', resultando irrelevante en la aplicación de esta norma el distinguir si el resultado de tal comportamiento fuera querido por el concursado o se trató de un error involuntario ( STS 16 enero 2012 ) pues lo decisivo sigue siendo el dato objetivo de haber distorsionado alguna información relevante para el concurso, como puede ser la suministrada para la formación de las masas activa y pasiva.

La inexactitud a que se refiere la causa de culpabilidad, que ha de ser grave, supone la discordancia entre la información contenida en la documentación que acompaña la solicitud de concurso y la realidad. La gravedad se considera grave cuando es relevante para el concurso y más concretamente para todo lo referido a la masa activa o pasiva, calificación del concurso o convenio de acreedores.

En el caso examinado encontramos que el inventario de bienes y derechos presentado junto con la solicitud de concurso ofrecía una situación tergiversada del activo de la sociedad en dicho momento y no ajustada a la realidad, como ya antes se mencionó (no se recogía el ajuste de valor de los derechos de crédito e inversiones financieras sobre otras empresas del grupo, lo que supuso que la valoración de 307.121,51 euros que se contenía en la solicitud, pocos meses más tarde fuera reducida por la administración concursal a 202.587,40 euros).............

En el supuesto ahora examinado se ha incurrido en una inexactitud grave en el inventario que acompaña a la solicitud de concurso y que merece la calificación de grave, al dar una imagen irreal de la sociedad y de los activos de la misma, siendo esencial que dicha información sea veraz para que los acreedores tengan un conocimiento cabal y exacto de la situación patrimonial de la concursada, para afrontar las distintas propuestas que a lo largo de la tramitación del concurso puedan plantearse a fin de conseguir la satisfacción de sus créditos.

El conjunto de tales datos permite, en definitiva, concluir que la inexactitud cometida por la concursada ha de ser tenida por ' grave ' para la formación de las masas, debiendo por ello darse por acreditada esta causa de concurso culpable.

En el presente caso nos encontramos con los siguientes datos:

STARGLASS S.A. aportó con su solicitud de concurso un inventario de bienes y derechos que señalaba un valor de adquisición de bienes y derechos de 122.700.498,33 euros y un valor actual de 107.890.600,72. En el informe de la AC el activo se fijó en 30.377.611,35 y en los textos definitivos en 25.519.594,66 euros. Y en cuanto a la lista de acreedores en la solicitud se reflejaba un importe de 5.411.806,31 euros, mientras que en el informe de la AC eran 55.314.135,11 euros y en los textos definitivos 55.310.306,02 euros.

STARGLASS ASTUR S.A. aportó en su solicitud un inventario de bienes y derechos por valor de adquisición de 78.082.351,32 euros y un valor actual de 92.453.509,98 euros. El informe lo fijó en 34.326.216,36 euros y los textos definitivos en 24.863.159,63 euros. Y los acreedores en la solicitud se reflejaba un importe de 5.353.881,10 euros, el informe de la AC 79.656.481,73 y los textos definitivos 80.008.461,67 euros.

A simple vista las discordancias son evidentes.

En su oposición la concursa afirma que en la solicitud falta una parte de la lista de acreedores por efectos del sistema informático, y que en la memoria y en referencia al préstamo sindicado establece que en la actualidad está en 46.434.805,79 euros, por lo que se ha amortizado en el periodo de diciembre 2009 a febrero 2013 la suma de 28.017.899,73 euros, adjuntando a la solicitud de concurso la propia escritura de refinanciación en que consta la deuda y la relación de acreedores.

Por ello considera que toda la información suministrada era correcta y todos los datos se podían extraer de la misma, ya fuera de la lista de acreedores o de la memoria.

Finalmente refiere que la AC comete un error de bulto al computar dos veces la misma deuda, en referencia a la bancaria.

En referencia a este último extremo simplemente referir que el supuesto error de bulto referido era de muy fácil solución, acudiendo al correspondiente incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores, y el mismo no se ha producido, por lo que la propia concursa dio por bueno el contenido de dicho informe, y la concreción de la deuda que el mismo establece, superior en más de diez veces a la que ella misma recoge en su solicitud.

Y en referencia al resto de importes, en el plazo de tres meses que pasa desde la solicitud hasta la declaración no está acreditado el cambio tan elevado de cifras, extremo que le correspondía acreditar a la concursa y los afectados, y no habiéndolo hecho, es evidente que la causa de culpabilidad concurre.

Y en referencia a las valoraciones, y a las correcciones realizadas en el mismo luego por la AC, recordar que en la solicitud por efecto del art. 6 se debe aportar un valor real actual de los activos en dicha fecha, por lo que la valoración otorgada era del todo irreal e incorrecta, lo que daba lugar a grandes discordancias en cuanto a la configuración del activo y pasivo de la concursa.

De lo anterior se colige que la concursa no presentó en su solicitud datos correctos sobre su activo y pasivo, y la diferencia es tan importante en referencia a lo reflejado en los informes que obviamente hacen concurrir la causa de culpabilidad invocada.

SEPTIMO.-La falta de aprobación y depósito de las cuentas anuales.

La última causa invocada se refiere al art. 165.1.3, falta de formulación de las cuentas anuales que en este caso se ciñe a las de los años 2011 y 2012, y en el sentido de que a fecha de presentación del concurso no se hallaban depositadas en el Registro Mercantil.

Interpretando esta nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo del art. 165 y su nueva redacción y que la concurrencia de las causas del art. 165 se extienda no solo ya al dolo o culpa grave sino también a la incidencia causal en la insolvencia, y con especial diferenciación entre los supuestos del art. 165. 1 y 165.3 de la Ley concursal ( incumplimiento del deber de solicitar el concurso por un lado de formulación de cuentas anuales por otro) destaca la reciente SAP ZARAGOZA 4 DE FEBRERO DE 2016 que establece que' Por último, es objeto de calificación el concurso como culpable por la concurrencia de la causa del art. 165.3 de la LC (EDL 2003/29207), la falta de formulación de las cuentas del año 2013.

En primer lugar, la posibilidad de que la mera concurrencia de esta causa implique la existencia de un aumento o creación e la insolvencia y tal presunción abarque tanto el dolo o la culpa grave como la insolvencia y su causalidad ha sido objeto cuestionamiento por parte de la jurisprudencia, así la SAP de Murcia (sección Cuarta) de fecha 21 de mayo de 2015 razona que:

'Sin desconocer esa nueva doctrina en los términos expuestos, no consta que respecto de los restantes supuestos del art 165 se haya pronunciado el Tribunal Supremo con igual contundencia. Si a ello le unimos que la distinta configuración de los deberes infringidos en el apartado primero y tercero del art 165 impiden predicar su identidad de razón, se considera procedente mantener la exégesis según la cual es preciso concretar y probar en el caso de la hipótesis del apartado tercero de art 165 su relación causal con la causación o agravación de la insolvencia, ya que se está ante una infracción de orden formal del deber de contabilidad, sin el alcance material que implica la inobservancia del deber de solicitar el concurso .

Sobre tal extremo también podemos referir la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Vitoria del fecha 28 DE OCTUBRE DE 2015 que refiere que ' Volviendo a las últimas sentencias del TS acerca de la presunción del art. 165 (01.04.2014, 03.07.2014 y 1.06.2015) debe entenderse que acreditada la conducta base de la presunción (incumplimiento del deber de solicitar concurso) se presumen el resto de elementos (generación o agravación de insolvencia y relación de causalidad). La diferencia entre las presunciones del art. 165 LC (EDL 2003/29207) y las del art. 164.2 LC (EDL 2003/29207) es que las primeras admiten prueba en contrario, es decir, el demandado puede combatir que concurra el hecho base -lo que como se ha explicado se ha excluido o desestimado en este caso- o puede acreditar que pese a existir ese incumplimiento ello no ha provocado o agravado la situación de insolvencia. Nada de esto dice el demandado y menos acredita, operando así la presunción y con ello la estimación de la demanda de AC y MF.

La concursada no había depositado las Cuentas anuales de los ejercicios 2011 y 2012 al momento de presentación del concurso, tratando de escudarse en retrasos en la elaboración de la auditoria o rigores excesivos en la actuación del Registro Mercantil. Con independencia de ello, lo que es cierto es que la concursa, tal y como le correspondía, no ha acreditado en modo alguno que tal incumplimiento no ha generado o agravado la insolvencia, pues no niega la conducta, y los terceros debían conocer tal situación con su contabilidad, siendo que la agravación de su estado era evidente de haber visto la contabilidad de los años 2011 y 2012 los mismos.

Concurre la causa.

OCTAVO.-CALIFICACIÓN CULPABLE DEL CONCURSO.- De los hechos anteriormente referidos se extrae la calificación culpable del concurso de conformidad con lo establecidos en los siguientes artículos:

1º.- 164.2.2 inexactitud grave en la documentación presentada con la solicitud de concurso

2º.- 165.3. falta de presentación de las cuentas anuales

NOVENO.-PERSONAS A LAS QUE AFECTA LA CALIFICACIÓN CULPABLE.

Por la AC se solicita la afectación de la calificación de las personas que formaban parte del Consejo de Admnistración de ambas concursas al tiempo de declaración del concurso, que debe ser estimada pues son ellos claramente los responsables de las actuaciones que han dado lugar a la calificación culpable del concurso.

Por lo tanto la afectación recaerá sobre Victor Manuel , Bienvenido , Luisa , Enrique , Prudencio , FIRSA II INVERSIONES RIOJANAS S.A., Y Jose Pablo .

DÉCIMO.-Consecuencias. Establece el art. 172.2 de la LECO que la Sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, lo siguientes pronunciamientos:

1º la determinación de las personas afectadas por la calificación, extremo ya realizado en el fundamento anterior.

2º la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes propios o ajenos durante un periodo de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

3º.- la perdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa, y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal propone la inhabilitación del administrador por un plazo de 2 AÑOS, y siendo ésta la mínima posible, se debe imponer sin otras justificaciones.

Durante dicho periodo quedan inhabilitados los afectados para administrar los bienes propios o ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.

Asimismo, procede acordar la perdida en referencia a todos ellos de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

No solicitada cobertura del déficit por la AC ni el Ministerio Fiscal, no procede declaración de condena en tal sentido.

UNDÉCIMO.-Estimada la solicitud de calificación del concurso como culpable y sus consecuencias, se imponen las costas a la concursa y personas afectadas por la misma.

Fallo

Calificar como culpable el concurso de la entidad STARGLASS S.A. y STAGLAS ASTUR S.A. con los efectos siguientes:

Declarar personas afectadas por la calificación a Victor Manuel , Bienvenido , Luisa , Enrique , Prudencio , FIRSA II INVERSIONES RIOJANAS S.A., Y Jose Pablo .

Declarar la inhabilitación de Victor Manuel , Bienvenido , Luisa , Enrique , Prudencio , FIRSA II INVERSIONES RIOJANAS S.A., Y Jose Pablo por un periodo de DOS AÑOS para administrar los bienes aje nos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

Declarar la pérdida de cualquier crédito que pudieran alegar como concursal o de la masa en este concurso las personas afectadas.

Todo ello con IMPOSICIÓN DE COSTAS a la concursada y personas afectadas.

Contra la presente resolución se podrá interponer recurso de apelación, art 172.4 de la LECO. Para su resolución por la Audiencia Provincial de La Rioja.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICIDAD.- La sentencia transcrita fue leída y publicada por S.Sª en audiencia de hoy. Doy fe.