Sentencia Civil Nº 26, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 889/1999 de 25 de Enero de 2000

Rollo: FAMILIA 889 /1999 - S

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N° 3 DE A CORUÑA

 

N U M E R O 26

 

A Coruña, veinticinco de enero de dos mil.

 

LA SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, constituida por los Ilustrísimos Señores DOÑA MARIA DEL CARMEN TABOADA CASEIRO-PRESIDENTA, DOÑA MARIA JOSE PEREZ PENA, DON LUIS BARRIENTOS MONGE-Magistrados

 

EN NOMBRE DEL REY

 

han pronunciado la siguiente:

 

S E N T E N C I A

 

En el recurso de apelación civil número 889/99, procedente el Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña, divorcio n° 890/97, entre partes, de la una y como apelante-apelado RICARDO , representado por la procuradora Sra. Villar Pispieiro y asistido de la letrada Sra. Moure Sagasti, y de la otra y como apelado-apelante Mª BEGOÑA , representada por el procurador Sra. Vázquez Couceiro y asistida del letrado Sr. Lois Boedo, Julio. Siendo parte y apelado el MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr./Sra. DOÑA MARIA JOSE PEREZ PENA.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- Que por el Juez del Juzgado de primera Instancia número 3 de A Coruña, con fecha 09-02-1999, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice como sigue: "FALLO: que estimando en parte a demanda e reconvención presentada polo procurador Villar Pispieiro e Amenedo Martinez acordo a disolución por divorcio do matrimonio formado por D. RICARDO  e DNA. MARÍA BEGOÑA , con todolos efectos legais inherentes a ista declaración e atribufndolle o pai a garda e custodia da menor, con patria potestade conxunta e sinalando como rexime de visitas a prol da nai (ampliable en execución desta resolución): os sabados, dende as 11 as 19 horas; a nai contribuirá como alimentos a prol da filla coa cantidade que se determine en execución desta resolución e queda en suspenso o pago da pensión compensatoria en tanto o esposo non atope un traballo...

 Non se fal declaración sobor as custas".

 

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del demandante y demandado, que fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a esta Superioridad previo emplazamiento de las partes personadas y evacuados los traslados conferidos para instrucción, se señaló para la celebración de la vista el día 24-01-2000, fecha en la que tuvo lugar con la asistencia de las partes personadas, que solicitaron se dictase resolución de acuerdo con sus respectivas pretensiones.

 

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

 

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone, y

 

Recurso de apelación interpuesto por el demandante Ricardo.

 

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el juzgador de instancia, se alza el recurrente por no hallarse conforme con la parte de la misma en lo que se refiere al abono de la pensión compensatoria a favor de la esposa, la cual queda supeditada a que el marido-actor, encuentre trabajo, con lo que se está reconociendo por tanto el derecho a la esposa a su percepción, si bien la cuantía se defiere al momento mencionado, reiterando en esta alzada los argumentos ya esgrimidos en la demanda, en el sentido de que la esposa no tendrá derecho a percibir una pensión compensatoria, por cuanto no se ha producido un desequilibrio económico, teniendo en cuanta que en el momento de solicitar el divorcio por el marido, su esposa contaba con 32 años y el matrimonio había durado escasamente siete años, viviendo en la actualidad con otra pareja.

 Dicho recurso debe prosperar, puesto que, hay que tener en cuenta a los efectos de fijar el importe de la pensión compensatoria el artículo 97 del Código Civil, el que determina que son relevantes las cargas económicas que la propia separación o divorcio producen para las partes, no sólo para el mas perjudicado, de manera que las nuevas cargas que se producen también para el obligado al pago de la pensión, suponen una disminución efectiva en los ingresos del deudor (S.S. 93/1992 y 261/1992), que ha de considerarse igualmente por razones de justicia material, en tanto aquellos gastos que sufragados en la convivencia y unidad del domicilio resultan menos costosos, se dividen y agravan como consecuencia de la separación (S. N° 339/1993); pero es que además y respecto a lacausa extintiva también invocada "vida marital con otra persona" recogida en el artículo 101 del C. Civil, es suficiente para considerar que la esposa no tiene derecho a la percepción de la pensión compensatoria, toda vez que si bien no seria suficiente para no contemplar tal derecho, la existencia de una convivencia esporádica y aislada, la convivencia estable y continuada como la propia demandada reconoce en el acto de la declaración de la vista en esta alzada, esgrimida como argumento para solicitar un aumento en el régimen de visitas, es suficiente para decretar que no tiene derecho al percibo de la misma. Sin que el segundo punto puesto de manifiesto en esta alzada para combatir la sentencia apelada pueda ser aceptado, toda vez que la petición referente a dejar en suspenso lo acordado en la citada resolución por lo que a las visitas se refiere, al hallarse en tramite un expediente de jurisdicción voluntaria que trata dicho extremo, no sólo por que no es motivo suficiente para acordar la suspensión, sino que por otra parte no se ha probado que éste siga su tramite y mucho menos su terminación, por lo que lo acordado referente a tal extremo en la sentencia apelada debe mantenerse.

 

Recurso interpuesto por Dña. Begoña .

 

SEGUNDO.- La citada recurrente solicita en esta alzada en primer lugar, la nulidad de la sentencia dictada en primera instancia por ser el Fallo incongruente con lo solicitado, al no sentar las bases por las que se modificará el derecho a las visitas, ni establecerlas respecto a cuando las mismas se efectuarán en el domicilio de la madre.

 Es cierto que la sentencia apelada no dice claramente las bases por las que ha de fijarse el ejercicio del derecho de visitas, ni las que servirán de pauta para establecer cuando éstas puedan tener lugar en el domicilio de la madre, si bien ello no puede ser tenido en cuenta como causa de nulidad, pues aunque de forma no muy clara ello se deduce del contenido de la sentencia apelada, que adopta tal solución a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el procedimiento. Por lo que al régimen de visitas se refiere, ha de tenerse en cuenta que tal derecho ha de realizarse teniendo en cuenta únicamente el beneficio del hijo, lo esencial no son los intereses de los padres, sino el de los hijos que sufren las consecuencias de los conflictos de las parejas y sobre los que no tienen que recaer los mismos, muchas veces producidos por la mala fé de sus progenitores (lo que no parece se dé en el caso presente).

El artículo 94 del C. Civil hace referencia al régimen de visitas, se trata de un derecho-deber que tiene por finalidad el fomentar las relaciones paterno-filiales y mantener latente la corriente afectiva que debe presidir dicha resolución, procurando que los hijos, no se vean afectados por las desavenencias de sus padres, sin olvidar que existe un interés de éstos en el trato con sus padres, como medio de conseguir una formación integral. De ahí que las restricciones a las relaciones personales entre la madre e hija establecidas en la sentencia apelada, se haya basado en causas suficientemente acreditadas y graves que aconsejan en interés de la menor, un régimen de visitas reducido, si bien y en la medida que las circunstancias que determinaron adoptan el mismo, vayan desapareciendo, la comunicación se podrá ir ampliando a la vista de la reacción de la menor y por supuesto, a la correcta actitud social e individual de la madre, modificando paulatinamente la situación, que ha de ser controlada por el Juez de la ejecución, por lo que debe mantenerse lo acordado respecto a las mismas en la sentencia apelada, al no acogerse la nulidad solicitada.

 En cuanto a los extremos impugnados en el recurso, se concretan en la guarda y custodia de la hija menor, la que es atribuida en la resolución de instancia al padre, solicitando la recurrente que sea a ella encomendada o subsidiariamente que sea modificada, así como que reconocido el derecho a percibir una pensión compensatoria que sea ésta fijada en la suma de 13.000 ptas.

 Por lo que a la guarda y custodia se refiere, ha de tenerse en cuenta que la menor se encuentra escolarizada en A Coruña, ciudad en la que ha nacido y vive, incluso al practicarse la prueba pericial psico-social, la menor manifestó su deseo de continuar viviendo con su padre, aún en el caso de que su madre viviese en esta ciudad, la que en la actualidad vive en una localidad alejada de A Coruña y padece depresiones nerviosas, y que a la menor la cuida tanto el padre como los abuelos paternos, con los que mantiene buenas relaciones así como con los abuelos maternos, no así con la persona que convive con su madre, contando en esta ciudad con gran número de amistades, por lo que atendiendo a estos datos resulta claro que el interés de la menor y el logro de su formación integral se puede lograr mejor en la forma establecida por el juzgado, es decir, confiando la guarda y custodia al padre con el derecho de la madre a visitarla, sin perjuicio claro está que esta medida pueda modificarse si se alterasen sustancialmente las circunstancias que se daban.

 En lo que atañe a la pensión compensatoria también en este extremo el recurso debe ser desestimado, por las razones vertidas al analizar el recurso interpuesto por el Sr. Suárez Gil, al concurrir en el caso como ya se ha puesto de manifiesto la causa de extinción prevista en el articulo 101 del Código Civil.

 

TERCERO.- No existen méritos para la imposición de costas en apelación, habida cuenta el sentido de la sentencia.

 

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación.

 

FALLAMOS

 

Que estimando en parte el recurso interpuesto por D. Ricardo y desestimando el formulado por Dña. Mª Begoña , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña el 9 de febrero de 1999, resolviendo el juicio de divorcio número 890/97, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución, en el sentido de no estimar el derecho a percibir suma alguna en concepto de pensión compensatoria la esposa Sra. , manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada; sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

 

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

 

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.