Sentencia Civil Nº 260/2006, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 181/2006 de 26 de Mayo de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO 260/06

Ilmo. Sr. Presidente

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

Ilmos. Sres. Magistrados

DON JAIME MARINO BORREGO

DON JESUS PEREZ SERNA

En la Ciudad de Salamanca, a veintiséis de Mayo del dos mil seis.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación los autos de Modificación de Medidas número 705/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Salamanca, Rollo de Apelación Nº 181/06; han sido partes en este recurso: como demandante-apelado D. Antonio , representado por el Procurador D. Rafal Cuevas Castaño y defendido por el Letrado D. Alberto Santos de Paz y como demandada-apelante Dª Trinidad , representada por la Procuradora D. Mª Angeles Pérez Rojo y defendida por el Letrado D. Fabián García Velasco; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.- El día 30 de Noviembre de 2.005 se dictó sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca que contiene el siguiente: "FALLO: En la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Cuevas Castaño en nombre y representación de Don Antonio en concepto de demandante y como demandada Doña Trinidad , representada por la Procuradora Sra. Pérez Rojo, hago los siguientes pronunciamientos: 1.- Ratifico las medidas en su día acordadas.- 2.- Atribuyo al Sr. Antonio el uso y disfrute de la vivienda en su día familiar ubicada en esta ciudad de Salamanca.- 3.- Se fijan los alimentos a cargo del padre en la cantidad de 400 euros mensuales.- 4º.- No imposición de costas".

2º.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones y terminó suplicando se dicte sentencia de conformidad con lo solicitado en el suplico de su escrito de apelación. Mediante otrosí aportó prueba; dado traslado a la parte demandante de la interposición del recurso, por ésta se opuso al mismo haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus intereses para terminar suplicando se declare la inadmisibilidad del recurso adverso por haberse formalizado fuera de plazo con expresa declaración de firmeza de la sentencia de instancia y, subsidiariamente, con desestimación íntegra del recurso contrario, se confirme la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada. Aportó fotocopia de documento. Y el Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación referido, solicitando se dicte sentencia en la que se desestime el mismo y se confirme la sentencia apelada con la imposición de costas a la parte recurrente.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, y por providencia de veintidós de Marzo pasado se tuvo por unido a los autos el documento aportado por la parte demandada apelante y, en cuanto a la fotocopia aportada por la parte demandante, se devolvió la misma por no constituir prueba en si misma y no haber sido solicitada como prueba documental, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 4 de Mayo de 2.006, y pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JAIME MARINO BORREGO.

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación procesal de Dª Trinidad , --demandada en este procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas de Separación Matrimonial--; se recurre en apelación la sentencia de instancia; criticando, --en el contexto de los motivos a que se atiene el recurso--, en primer lugar la incongruencia por error de la meritada sentencia; entendiendo que el esposo demandante D. Antonio , en el juicio, redujo su pretensión principal a la modificación de los alimentos para el hijo menor del matrimonio, a fin de fijarlo ahora en 300 euros mensuales en lugar de los 450 euros dispuestos en las medidas provisionales; desistiendo de la guarda y custodia de dicho menor, y a la extinción del uso de la vivienda conyugal atribuida a la esposa y al hijo, de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 en Salamanca, por ser ya innecesaria. Adicionando con los restantes motivos las consideraciones que estima pertinentes, sobre esta supuesta tacha o motivo, y en particular sobre las amplias posibilidades económicas del esposo, que en forma alguna justifica la modificación de los alimentos para el hijo, rebajándolos ahora a 400 euros en lugar de los ya referidos 450 euros mensuales señalados en medidas provisionales; y sobre la vivienda conyugal por cuanto el destino laboral de la esposa a quien se le atribuyó es interino eventual y transitorio, lo que no supone tampoco un cambio sustancial de circunstancias existentes al momento de la separación que justifique modificar esa atribución de la referida vivienda. Suplicando finalmente que se revoque la sentencia apelada, dictando otra por la que se confirmen las medidas adoptadas en el proceso conyugal de separación, en todos sus extremos, o en todo caso no se atribuya la vivienda a ninguno de los cónyuges.

SEGUNDO: La oposición al recurso mantenida por la representación del demandante; pone de manifiesto, que según su criterio, el mismo se ha interpuesto fuera de plazo. Sin embargo lo único cierto al respecto es que la providencia de 19-12-2.005 en la que se emplaza a la recurrente por veinte días para que lo interponga, se le notifica a su Procuradora el 9 de Enero de 2.006 (folio 100), no antes; constando sin embargo notificada al Procurador del demandante el 26-12-05, repitiéndolo el propio día 9-1-2.006 (folios 98-99). De tal modo y causa no puede apreciarse la interposición fuera de plazo, pues a tenor de la única fecha en que se le emplaza y notifica a la recurrente cual es el precitado día 9 de Enero de 2.006, dicho plazo de interposición concluía el 9-2- 2.006; siendo presentada en el Decanato el 6-2-2.006 (folio 108).

TERCERO: Por lo que se refiere a los motivos de fondo, planteados en el recurso; no cabe apreciar la incongruencia (ex artículos 218 en relación con los artículos 209 y 216 L.EC .), que se denuncia; a no ser que se quiera entender por la parte recurrente, que en el acto del juicio el demandante desistió tanto de la guarda y custodia del menor, como de la atribución de la vivienda que inicialmente solicitaba; cuando a pesar de lo trascrito en el recurso, y posible ambigüedad o confusa expresión, en la grabación, parece evidente que lo único de lo que se desiste es a la guarda y custodia, quedando reducida "la cuestión" a modificar los alimentos a 300 euros mensuales, y a la extinción del derecho de uso de la vivienda por ser innecesaria.

CUARTO: Los argumentos del Juez "a quo" para asignar la vivienda al esposo, están suficientemente fundados. No puede pretenderse mantener la disposición de la misma a favor de la esposa e hijo, cuando residen en Valladolid de forma estable e integrada en su propia familia, lo que hace innecesaria esa disposición, mientras el esposo demandante vive de alquiler y oficialmente en situación de desempleo; pues si de contrario se alega que tiene pingues beneficios por un despido laboral, trabajos o ingresos que se refiere, debió en su caso pedir la modificación de los alimentos a fin de incrementarlos por tales circunstancias o al menos reconvenir al efecto; lo que no ha hecho. Siendo consecuente por tanto con relación a los extremos más controvertidos, que el uso de la vivienda, en lugar de permanecer sistemáticamente vacía, pase al cónyuge residente en Salamanca, en tanto no se liquide la sociedad de gananciales o existan razones o interés más digno de protección; y de igual modo se ratifique la cuantía de los alimentos, teniendo en cuenta que de cualquier modo la rebaja es exigua, y no se ha accionado por la contraparte en otro sentido.

QUINTO: Procede por consiguiente la desestima del recurso y confirmación de la sentencia impugnada, sin hacer declaración expresa en las costas causadas en este tramite, dada la naturaleza especial, sentimientos y valores, que subyacen en este tipo de procedimientos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y haciendo uso de las facultades conferidas por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado a nombre y representación de Dª Trinidad , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca el 30 de Noviembre de 2.005 en el procedimiento de que este Rollo trae causa; debemos confirmarla y la confirmamos íntegramente sin hacer pronunciamiento expreso en las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma, y remítase testimonio de la misma junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.