Sentencia Civil Nº 260/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 269/2010 de 16 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 269/2010

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 GIRONA (ANT.CI-4)

Procedimiento: nº 1835/2008

Clase: modif.medidas con relación hijos (contencioso)

SENTENCIA 260/ 10.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a dieciséis de julio de dos mil diez.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. Josefina , representada por la Procuradora Dña. LAURA

PAGÈS AGUADÉ y defendida por el Letrado D. JOSEP MARIA FERRER PUIG.

Ha sido parte apelada D. Alexander , Tamara , Domingo , representados los dos primeros por la Procuradora Dña. MA. ÀNGELS VILA REYNER Y el último por Clara y defendidos por el Letrado Dña. EVA BENEIT VILA Y D. XAVIER RUBAU TRAYTER respectivamente, tamibén ha sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dña. Josefina contra D. Domingo Tamara Alexander .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: "Que, estimando en parte la demanda de modificación de medidas instada por Josefina CONTRA Domingo , Alexander e Tamara , y estimada en parte la reconvención planteada de contrario contra Josefina , debo acordar y acuerdo la MODIFICACION DE MEDIDAS en relación con la guarda y custodia de su hijo Casiano , en los siguientes términos:

1.- La Sra. Josefina mantendrá la guarda y custodia de su hijo Casiano si bien la patria potestad permanecerá compartida.

2.- Se fija como régimen de visitas a favor del Sr. Domingo , el siguiente:

-Fines de semana alternos desde las 19 horas del viernes a las 21 horas del domingo .

-La mitad de las vacaciones escolares de verano, semana santa y Navidad. En caso de desacuerdo los años pares elegirá la madre y el padre los impares.

En todo caso este régimen de visitas se disfrutará de forma que los hermanos permanezcan siempre juntos, es decir se hará necesariamente coincidir el periodo de vacaciones con el padre, de forma que ambos disfruten de idénticos periodos.

3.- El Sr. Domingo vendrá obligado a abonar mensualmente la cantidad de 130 euros en concepto de pensión por alimentos al hijo menor de edad. Esta cantidad deberá ingresarla mensualmente dentro de los cinco primeros dias, y actualizarla anualmente para ajustar su importe a las variaciones del IPC.

Asi mismo vendrá obligado a abonar el 50% de los gastos extraordinarios, siempre que haya existido previo consenso para su realizacion.

No hago expresa condena en costas."

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 14 de julio de dos mil diez.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Establecida en la sentencia la cantidad que en concepto de alimentos ha de satisfacer el padre, mayor de edad, a favor del hijo, se rechazó la petición de la madre de que los padres del condenado al pago sean declarados como subsidiariamente responsables de dicho pago para el caso de que el padre no pueda hacer frente a los alimentos, petición que es reiterada en esta segunda instancia en base al art. 263.2 del Codi de Família de Catalunya.

Dicha pretensión debe ser rechazada, porque una cosa es el derecho a los alimentos que se generan en el seno de las instituciones familiares y que se incluyen en los gastos familiares generados por el matrimonio, constituyen uno de los efectos de la filiación, comportan una obligación para los titulares de la patria potestad y son uno de los aspectos objeto de regulación en los casos de nulidad, divorcio o separación judicial, (arts. 4.1 .a) y 2; 113.2 y 127.1; 143.1; y 76.1.c), todos ellos del Codi de Família de Catalunya).

Y otra diferente la obligación de prestar alimentos en atención exclusiva a los vínculos familiares extensos por pertenecer a una determinada familia, que tienen diferente regulación, arts. 259 y ss, aunque se presenten algunas concomitancias entre dicha normativa.

Es cierto que el hijo menor puede tener derecho a alimentos a cargo del padre y de la madre por así establecerlo el art. 143.1 del CFC como consecuencia de la patria potestad, y ello debe regularse en los supuestos de crisis matrimonial (divorcio, separación o nulidad), art.76.1.c) CFC ; y también puede tener derecho a los mismos frente a las personas obligadas a prestarse alimentos en el orden de preferencia que figura en el art.263 del mismo CFC y en base a unos criterios de aportación o financiación contemplados en normas específicas.

Ello permite inferir que el CFC consagra un principio de autonomía en cuanto al derecho de alimentos que regula, de manera que si se reclaman alimentos en base a las normas correspondientes a los alimentos institucionales, en el ámbito de un proceso matrimonial de nulidad, separación o divorcio y como consecuencia de las obligaciones derivadas de la patria potestad, ha de estarse a lo que se establece en esa específica normativa. Y solo para el caso de que no sea posible la aplicación de esas normas específicas relativas a los alimentos de los hijos menores en los procesos matrimoniales, será de aplicación la normativa general de los alimentos entre parientes contemplada en los arts, 259 y ss; criterio de subsidiariedad que se establece en el art. 260.2 y en el art. 272 del citado CFC .

SEGUNDO.- En consecuencia con lo expuesto, una vez los progenitores han llegado a la mayoría de edad, son estos los obligados a la prestación alimenticia del hijo menor común, de forma que solo en el caso de que los obligados a satisfacerlos no pudieran hacerlo, operaría la obligación por via subsidiaria del art. 259 y ss, pero no en la forma que propugna la parte recurrente, de que sean los abuelos paternos los que proporcionen alimentos al nieto para el caso de que el hijo no pueda hacerlo, sino en los términos que se desprenden del contenido de la patria potestad, ya que antes de la obligación de los abuelos paternos a prestar alimentos al nieto, está la obligación de la propia recurrente a la satisfacción de los alimentos de su hijo como deber impuesto por el art. 143.1 en relación con el art.76.1.c) del CFC ; y en caso de que fuesen ambos progenitores los que se viesen imposibilitados para prestar los alimentos al hijo común, la obligación de prestarlos conforme a los arts. 259 y ss, recaería en los ascendientes (abuelos paternos y maternos) en proporción a sus respectivos recursos y posibilidades, art. 264.1 CFC .

De ahí que la petición de condena a los abuelos paternos al pago de los alimentos del nieto para el caso de que el padre no pueda satisfacerlos resulte absolutamente inaceptable independientemente de la situación precedente que se hubiese mantenido o de la actitud que los abuelos decidan voluntariamente adoptar ante situaciones de eventual imposibilidad de cumplimiento por el hijo de la obligación alimenticia.

Por todo ello, debe ser rechazado el recurso y confirmada la sentencia apelada que acertadamente rechaza tal petición.

TERCERO.- La especial naturaleza de este procedimiento, en el que concurren elementos ajenos al principio dispositivo al estar en juego el interés de menores, vocaciona la no especial imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. LAURA PAGÈS AGUADÉ, en nombre y representación de Dña. Josefina , contra la Sentencia de 27 de noviembre de 2009, del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 GIRONA (ANT.CI-4) dictada en los autos de modif.medidas con relación hijos (contencioso) nº 1835/2008, de los que el presente rollo dimana, y confirmamos dicha resolución, sin hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno por ser un proceso incidental de modificación de medidas

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.