Sentencia Civil Nº 260/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 206/2011 de 18 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00260/2011

SENTENCIA nº 260/2011

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

En Zaragoza, a dieciocho de Abril de dos mil once.

En Nombre de S.M. El Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 877/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 206/2011, en los que aparece como parte apelante-demandada, Ángela , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. ROBERTO POZO PARADIS, asistido por Letrado Dª PILAR ARNAS LECINA, y como parte apelada-demandante, RESIDENCIAL FUENTES DE UTEBO, S.L., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA PILAR CABEZA IRIGOYEN, asistido por Letrado Dª PILAR MARCO LLOMBART; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida de fecha 19 de enero de 2011 cuya parte dispositiva dice: "Que estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Cabeza Irigoyen DEBO CONDENAR Y CONDENO a Dª Ángela a otorgar escritura pública de compraventa en relación con la vivienda NUM000 , garajes NUM001 y NUM002 y trastero NUM001 de la CALLE000 NUM003 - NUM004 de Utebo (Zaragoza) y a pagar a la demandante la cantidad de 199.662 euros en concepto de resto de precio pendiente de abonar y 2.828,54 de intereses moratorios pactados, intereses legales y costas procesales.

Que desestimando íntegramente la reconvención presentada por el Procurador Sr. Pozo Paradís, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a RESIDENCIAL LAS FUENTES DE UTEBO, S.L. de las pretensiones en su contra deducidas imponiendo a la reconviniente el pago de las costas procesales"

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la parte demandada interpuso recurso de apelación y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al número de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 11 de abril de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

SE aceptan LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia apelada, y

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado debe confirmarse por sus propios y certeros fundamentos de Derecho que en la misma se contienen, que no quedan desvirtuados por ninguna de las alegaciones expresadas en el recurso de apelación interpuesto. Bien resume dicha Sentencia las causas de resolución alegadas por la parte demandada, resumiéndolas en un triple motivo: la falta de entrega de la licencia de primera ocupación, la falta de entrega del aval, y el retraso en la entrega de la vivienda.

SEGUNDO. - Respecto del primer incumplimiento alegado, la licencia de primera ocupación tiene por objeto comprobar la adecuación de la obra ejecutada al proyecto para el que fue concedida la licencia municipal de edificación. La concesión de la licencia de primera ocupación requiere la acreditación, mediante certificado final de obra, de que la construcción ha concluido, pues su objeto es comprobar el cumplimiento de las condiciones impuestas en la licencia de obras, y que la obra reúne las condiciones de habitabilidad; en la mayoría de los casos, también, la licencia de primera ocupación es requisito para la contratación de suministros de energía eléctrica, agua, gas y telefonía. De esta forma cabe sostener que únicamente procedería la resolución en el caso de que la falta de la licencia de primera ocupación constituyese un auténtico incumplimiento por frustrar la finalidad del contrato. Cierto es que la Jurisprudencia menor, que suele entender de estos conflictos, ha entendido de modo desigual la falta de este requisito, pues así mientras que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 1º de abril de 2010 -Repertorio "El Derecho" 138.815- establece que "Salvo pacto en contrario, la entrega de la vivienda no puede entenderse como un acto meramente formal, - otorgamiento de la escritura pública y entrega de llaves-, sino que, por aplicación de los preceptos citados e interpretando las normas conforme a la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas (artículo 3 del Código Civil ), esta entrega ha de ser efectiva, es decir, material y administrativamente apta para su ocupación, por lo que sólo puede entenderse efectuada cuando el adquirente puede tomar posesión de la misma y ocuparla para destinarla al uso correspondiente, lo que exige, como requisito necesario, la obtención de la cédula de habitabilidad o licencia de ocupación, puesto que sólo en ese caso el comprador puede acceder a los suministros básicos de agua, energía eléctrica, gas e infraestructuras de telecomunicaciones y hacer un uso ordinario de la misma", la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 29 de junio de 2009 -296.413- dice que "En la venta de inmuebles el hecho de no haber obtenido la licencia de primera ocupación o la Cédula de habitabilidad no constituye per se un incumplimiento por parte del vendedor al tratarse de autorizaciones administrativas cuya concesión o denegación depende de factores distintos a los determinantes de las obligaciones contractuales entre particulares (quedando a salvo de esta afirmación aquellos casos en que dicha autorización administrativa se eleva a pacto inter partes), de la misma forma que la existencia de autorización administrativa no implica el cumplimiento de dicha obligación del vendedor...". Entre estas dos soluciones, esta segunda es sin duda la mayoritaria, y la que más se acomoda a las circunstancias del caso concreto, pues es cierto que esta licencia no se obtuvo hasta fecha muy tardía, en 28 de octubre de 2010, pero también lo es que la vivienda se encontraba terminada desde el 14 de abril de 2009, como que la demandada recibió la vivienda en 3 de agosto de 2009, y desde el 11 de dicho mes dispuso de suministro eléctrico, teniendo otros pisos gas y agua al decir de otras residentes en el bloque comprado, aun cuando dicho suministro de agua se niegue para la demandada por el respectivo Ayuntamiento -Oficio unido al folio 531--, habiéndose citado a dicha parte para el otorgamiento de la correspondiente escritura notarial los días 15 de febrero y 10 de marzo de 2010, sin que en esta segunda ocasión fuera firmada la escritura en virtud de la razón de no estar la parte conforme con cierta cláusula que figuraba en el documento, que fue eliminada en el mismo acto. La parte tuvo pues a su disposición el piso a partir de agosto de 2009 mediante el instituto de la entrega simbólica contemplada en el artículo 1463 del Código Civil , y ninguna eficacia ha de producir el hecho de que el documento administrativo de la licencia de primera ocupación se consiguiese en fecha muy posterior.

TERCERO.- Tampoco es de estimar la concurrencia en el caso de la falta de constitución del aval bancario conforme a Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre el percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que efectivamente no fue constituido y su falta constituye en líneas generales motivo de resolución, pero la función de dicha Ley es asegurar al comprador de un vivienda la entrega de esta, o la percepción en otro caso de la cantidad correspondiente al aval o seguro, esto es, la protección por uno u otro modo de los legítimos derechos del comprador, y en el caso debatido la parte demandada recibió la vivienda, como ha sido expresado en el anterior fundamento jurídico, quedando así amparado su derecho, por lo que la ausencia del aval es completamente inoperante.

CUARTO.- Respecto de la tercera causa alegada de resolución se debe considerar la distinción entre incumpliendo y cumplimiento tardío de las obligaciones, sobre la que existe una amplísima jurisprudencia. La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2009 señala: "Se ha de poner de manifiesto la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( sentencias de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 )...". De idéntico modo se expresa Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2008 al establecer que "Dado que según reiterada jurisprudencia de esta Sala el simple retraso o cumplimiento tardío de la obligación, sí contemplado expresamente en el apdo. 4) de dicho art. 2 , no entraña necesariamente un incumplimiento resolutorio...". O la Sentencia del mismo alto Tribunal de 7 de marzo de 2008 cuando razona que "En segundo lugar, esta Sala ha exigido que el incumplimiento resolutorio tenga los caracteres de inequívoco, objetivo, pertinaz y sin causa que lo justifique ( SSTS 7 de noviembre de 1995 , 26 de octubre de 1999 , etc.) y ha considerado que el retraso, incluso cuando se ha constituido en mora de una de las partes, faculta a la otra para resolver si tal situación viene a frustrar el fin práctico perseguido por el negocio o si evidencia una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento ( SSTS 5 de julio de 1971 , 9 de julio de 1986 , 18 de mayo de 1988 , 22 de marzo de 1991 , 28 de septiembre de 2000 , etc.), pero no cuando implica un mero retraso en la ejecución de una prestación que sigue siendo útil al acreedor". En la cláusula tercera del contrato privado de compraventa del piso en cuestión de 5 de septiembre de 2007 se decía que "La finalización de las obras y la consiguiente entrega de las llaves y otorgamiento de la escritura de compraventa se prevé para antes del mes de julio de 2009, salvo que medie justa causa que lo impida...", y en e l caso de autos no se trata por consiguiente de un plazo esencial que pudiera frustrar el fin práctico del negocio jurídico celebrado ni evidencia una voluntad deliberadamente rebelde a su cumplimiento, por lo que debe desestimarse asimismo este último motivo del recurso.

QUINTO.- Respecto de las costas, el único motivo que conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento se establece para su no imposición consiste en las dudas de hecho o de derecho que presentase la resolución del caso, y el caso presente no tiene dudas de hecho o de derecho, existiendo una Jurisprudencia unánime que aboga por la desestimación de la demanda reconvencional interpuesta, por lo que no existe ninguna infracción del precepto citado, y así ha de rechazarse en su totalidad el recurso interpuesto.

SEXTO.- Desestimándose el recurso, sus costas son de imponer a la parte que lo ha interpuesto, aplicando ahora el artículo 398 de la citada Ley .

VISTOS los artículos citados y demás de procedente y general aplicación.

Fallo

QUE, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Pozo Paradís, en la representación que tiene acreditada, contra la sentencia dictada el pasado día diecinueve de enero de dos mil once por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número DOCE de ZARAGOZA, cuya parte dispositiva ya ha sido trascrita, la confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 4887-0000-12- 0206/11.

Dése al depósito el destino legal.

Remítanse los autos al juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.