Sentencia Civil Nº 260/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 796/2013 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección CATORCE

Rollo Núm. 796/2013

JPI Núm. DOS de Vic

Autos núm. 923/2012 de Juicio Ordinario

Ilmos. Sres.

Presidente:

Agustín VIGO MORANCHO

Magistrados:

Marta FONT MARQUINA

Ramón VIDAL CAROU

S E N T E N C I A Nº 260/2015

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de julio de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio ordinario 923/2012, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia Núm. DOS de Vic, a instancia de Mario y Sandra , representados por la procuradora Yolanda Grosso González-Albo, contra TRAVELPLAN, S.A., representada por la procuradora Elisabet Jorquera Mestres, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de julio de 2013, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta por la procuradora Lluïsa Maria Bautista Sànchez en nombre de Mario y de Sandra , y que se dirigió contra Travelplan SA, y condeno a esta última a pagar 5.667,47 euros a Mario y 1.451,95 euros a Sandra . Y más el interés legal desde el 9 de julio de 2012 e incrementándose en dos punto el interés aplicable desde la fecha de esta sentencia. Se hace imposición de las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 28 de mayo de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Magistrado Ramón VIDAL CAROU de esta Sección Catorce, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por los demandantes Mario y Sandra se presentó demanda frente a TRAVELPLAN en reclamación de una indemnización por daños y perjuicios, incluidos los morales, de 7.119,42 euros por cuanto tenían contratado un viaje al Caribe organizado por dicha mayorista y se vieron obligados a interrumpirlo por el Huracán Dean del cual no fueron advertidos pese a que era conocida su existencia antes del inicio del viaje, contestándose por dicha agencia mayorista que estaba dispuesta a retornar 756 euros que era la parte correspondiente al viaje no consumido pero nada más por cuanto ninguna responsabilidad tenía en lo sucedido dado que es imposible determinar con la antelación suficiente la zona que se verá afectada por un Huracán, de modo que cumplió correctamente con sus obligaciones informando a los actores de que realizaban el viaje en temporada de huracanes que es una circunstancia, por lo demás, de público y general conocimiento a través de los medios de comunicación, y poniendo a disposición de los actores un delegado con el que pudieron gestionar, sin coste adicional alguno, su regreso anticipado a España.

La sentencia de primera instancia, tras considerar perfectamente acreditada que el paso del Huracán imposibilitó a los demandantes del aprovechamiento y disfrute de los servicios del hotel y de una parte del viaje (el regreso estaba previsto para el día 25 y lo hicieron el día 22), y que dicho fenómeno meteorológico había producido una situación de angustia y malestar en los actores, descartó que en el caso de autos la formación del Huracán Dean pudiera considerarse constitutiva de un supuesto de fuerza mayor (ex.art. 1.105 Cci) que eximiera de responsabilidad a la demandada pues por no había observado toda cuanta diligencia era exigible a un 'tour operator' sin que la información genérica sobre el riesgo de huracanes contenida en el folleto del viaje (doc. 3 contestación) pudiera considerarse suficiente al no acreditarse por la compañía demandada haber hecho entrega del mismo a los actores. Además, consideraba que tratándose de un viaje con diferentes escalas, cuando menos la demandada, a tenor de la información de la que se disponía antes de iniciarse el viaje, podía haber previsto, por su experiencia, que el Huracán afectaría a la estancia de los actores en la isla de Holbox y al no informarle del mismo, les privó de optar por el cumplimiento del contrato o su resolución conforme señala el artículo 8 de la Ley 21/1995 , razón por la cual estimó la demanda presentada y lo hizo en su integridad, incluyendo las cantidades reclamadas por daño moral

La anterior sentencia es recurrida en apelación por la agencia demandada para, con fundamento en un error en la valoración de las pruebas, impugnar diversas conclusiones a las que llega a la sentencia apelada, concretamente, (i) que el Huracán imposibilitó a los actores aprovechar y disfrutar de los servicios del hotel y les causó una situación de angustia y malestar; (ii) Que el folleto informativo del viaje no había sido entregado a los actores (iii) Que pudo conocer antes del viaje la formación del huracán (iv) Que las llamadas telefónicas realizadas por los actores fueron consecuencia directa de la situación angustiosa en la que se encontraban; (v) Que se tratara de un viaje preparado con especial dedicación `pues se había contratado un año antes, que es el argumento en el que se justifica el reconocimiento del daño moral; vi) la condena al pago de los intereses legales

SEGUNDO.- Cuestiones previas

a) Normativa aplicable

Aun cuando en la actualidad la regulación legal se encuentra contenida en el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en el caso de autos resulta de aplicación, ratione temporis, la Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los Viajes Combinados pues el viaje al Caribe que contrataron los demandantes apelados fue contratado en el verano del año 2007, antes pues, de la entrada en vigor del citado Texto refundido.

b) Fuerza mayor

Conforme al art. 1.101 Cci 'quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas', matizando el art. 1105 Cci que 'fuera de los casos expresamente mencionados en la Ley y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse [caso fortuito], o que, previstos, fueran inevitables [fuerza mayor].', de donde resulta que la fuerza mayor junto con el caso fortuito aparecen legalmente configuradas como causas que pueden justificar el incumplimiento de las obligaciones de un contratante y exonerarle de toda responsabilidad por el mismo.

En el caso que nos ocupa, la sentencia apelada considera que la formación de un huracán puede configurarse como un supuesto de 'fuerza mayor' pues encajaría dentro de la definición que del mismo ofrece el más especifico art. 11.2.c de la Ley 21/1995 , esto es, 'circunstancias ajenas a quien la invoca, anormales e imprevisibles cuyas consecuencias no habrían podido evitarse, a pesar de haber actuado con la diligencia debida', aun cuando en el concreto caso de autos concluye que no es así porque la parte podía haber previsto que el huracán Dean afectaría al viaje contratado por los actores

Al respecto, aun cuando podemos compartir perfectamente este planteamiento hemos de efectuar alguna precisión al respecto pues si la Jurisprudencia, para apreciar la fuerza mayor, insiste en la nota de la ajenidad de la misma respecto de quien la alega ( STS de 19 de mayo de 1960 , 28 de diciembre de 1997 , y 2 de marzo de 2001 , entre otras muchas) y que la ajenidad no puede confundirse con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte de quien depende el cumplimiento del contrato ( STS de 22 de febrero de 2005 ) y, asimismo, que debe haber una total ausencia de culpa en tanto que ésta es incompatible con el concepto de fuerza mayor ( STS de 31 de marzo de 1995 , 18 de abril de 2000 y 2 de enero de 2006 ), cuando de los llamados 'viajes combinados' se trata, dado que la propia Ley 21/1995 ciñe la fuerza mayor a las ' circunstancias ajenas (...) anormales e imprevisibles', existe una amplio cuerpo de doctrina jurisprudencial en las audiencias provinciales que, teniendo en cuenta la relativa frecuencia con la que dichos acontecimientos atmosféricos se producen en el Caribe en una determinada época del año, hasta el punto de que en los propios folletos del viaje se informa al consumidor de dicho riesgo, viene considerando que el riesgo de Huracanes no puede considerarse un evento anormal e imprevisible que permita calificarlo de fuerza mayor, sino que se trata de un riesgo inherente a este tipo de viajes que debe asumir la empresa organizadora ( SAP Vizcaya de 5 de julio de 2001 ), sobre todo cuando se tiene identificada su formación o alguno de los fenómenos meteorológicos que la preceden como pueden ser la 'depresión tropical' y la 'tormenta tropical', por lo que en tales supuestos los viajeros deben ser oportunamente informados de este riesgo por si les interesa una modificación de los términos del contrato o incluso el desistimiento del mismo, pudiendo ya desde ahora adelantar que no hay la más minima constancia en autos de que esta información se hubiera proporcionado a los actores antes de emprender el viaje pese a que, como seguidamente veremos, la recurrente conocía perfectamente de la existencia del Huracán Dean y que el mismo iba a afectar a buen seguro al viaje contratado por los actores apelados.

c) El Huracán Dean

Conviene recordar que un huracán es el más severo de los fenómenos meteorológicos conocidos como 'ciclones tropicales' que se llaman 'depresión tropical' cuando registran vientos menores o iguales a 62 km/h; 'tormenta tropical' cuando alcanzan velocidades entre 63 a 117 km/h; y 'huracán' cuando superan los 118 km/h. De igual modo, los huracanes se clasifican por la velocidad de sus vientos en cinco categorías según la Escala Saffir-Simpson (la categoría 1 es la menos intensa, con vientos de 119 a 153 km/h; y la categoría 5 la más intensa, con vientos superiores a los 250 km/h). Finalmente, la temporada de los ciclones en la Cuenca del Atlántico, a la que pertenece el Golfo de México y el Mar Caribe, comprende los meses de junio a noviembre y en el año 2007 en que se contrató el viaje que nos ocupa, se registraron hasta seis huracanes, dos de ellos mayores (+3).

En el caso concreto del Huracán Dean, y según resulta la documental aportada, fue el primero de la temporada y el más intenso -alcanzó la categoría 5-. Su origen se encuentra en una poderosa onda tropical que, procedente de la costa occidental de África, se forma el 11 de agosto, que pasó a 'Depresión Tropical' el día 13 de agosto y considerada 'Tormenta Tropical' el día 14 de agosto, recibiendo entonces el nombre de 'Dean'. Finalmente, sería elevado a la categoría de 'Huracán' el 16 de agosto, a las 9:00, y llegaría el día 17 al Mar Caribe con categoría 2 a través del canal de Santa Lucía, localizado entre esta isla y la de Martinica, tocando tierra en la parte occidental de la península del Yucatán (México) el día 21 de agosto de 2007.

Por último, consta que el Gobierno de México declaró el 17 de agosto en situación de emergencia el estado de Quintana Roo, que ocupa toda la parte Oeste de la península Yucatán, siendo en este territorio donde se localizaban los tres hoteles contratados por los demandantes para pasar sus vacaciones, uno en la Riviera Maya (cuatro noches), otro en Isla Holbox (3 noches) y otro en Cancún (tres noches)

TERCERO.- Error en la valoración de las pruebas

El recurso no puede prosperar. Sin perjuicio de que a continuación demos respuesta a las concretas cuestiones planteadas por TRAVELPLAN en su escrito de recurso, de la prueba practicada se desprende claramente que antes de iniciar su viaje los demandantes, lo que que tuvo lugar el día 18 de agosto con el vuelo BCN-MAD que salía a las 11:30 horas del aeropuerto El Prat para luego conectar en Barajas con el vuelo MAD-CAN de las 14:25 horas que les llevaría a Cancún, la organizadora del viaje conocía perfectamente la existencia del huracán Dean.

En efecto, ya hemos explicado como el ciclón tropical que se originó en Cabo Verde el 11 de agosto fue elevado a la categoría de 'Huracán' el día 16 de agosto. Es decir, que dos días antes de que los actores embarcaran en Barcelona, la Agencia recurrente necesariamente debía conocer de su existencia pues el Organismo de referencia en esta materia, el Centro Nacional de Huracanes de Estados Unidos (National Hurricane Center, en inglés o simplemente NHC), que es una división del Servicio Meteorológico Nacional americano, encargada de monitorizar y predecir el comportamiento de depresiones tropicales, tormentas tropicales y huracanes, había hecho pública dicha información. Sin embargo, la agencia prefirió guardar silencio y no informó de dicha circunstancia a los actores ni de las probabilidades -no nos consta si muchas o pocas pero tampoco corresponde a los consumidores acreditarlas- de que podría incidir en sus vacaciones a fin de que pudieran tomar la decisión más conveniente. La recurrente se escuda en que resulta imposible determinar con la necesaria antelación la trayectoria de los huracanes y que son imprevisibles en su recorrido, pero aun asistiéndole cierta razón a la parte pues cuando los demandantes embarcan el día 18 de agosto en Barcelona no se sabe exactamente ni donde ni cuando tocará tierra el huracán, es lo cierto que el referido NHC efectúan pronósticos sobre la evolución de los huracanes y por la demandante en modo alguno se demuestre que el estado de Quintana Roo, donde se encontraban los tres alojamientos contratados por aquellos se encontrara excluido o fuera de dichos pronósticos. De hecho, el huracán terminó tocando tierra en este Estado.

Y entrando ya en las concretas cuestiones planteadas por la recurrente, muy resumidamente diremos:

a) Imposibilidad de aprovechar y disfrutar de los servicios del hotel y situación de angustia y malestar.

La recurrente entiende que no puede reputarse acreditada con la documentación aportada pues simplemente hay una 'nota' del hotel que informa de 'aviso de huracán' que recomienda medidas de prevención y que las mismas se prolongasen más de 24 horas, sin que tampoco conste que el huracán causara daños al hotel por lo que, se atreve a afirmar, sería desconocida la causa por la cual tomaron la decisión de regresar anticipadamente, señalando asimismo que no hay ninguna prueba gráfica, pese a que se encontraban en el lugar, que acredite la situación de caos que relatan en su demanda (sinfín de maletas en el vestíbulo pertenecientes a los turistas que realizaban trámites para ser evacuados, maderas en las ventanas, colas en los establecimientos...)

Pues bien, aunque es verdad que no se aporta ni una sola fotografía o imagen acreditativa de que hubiera sufrido daños el hotel 'Gran Sirenis' donde fueron alojados los demandantes a su llegada a México pues resulta incluso posible que ni tan siquiera los hubiera sufrido pues la península del Yucatán es un territorio muy extenso y el huracán toco tierra en Mahahual, a 280 km según parece de donde se encuentra el referido hotel, es precisamente la imprevisibilidad de su trayectoria la que otorga credibilidad a las escenas de pánico que refiere en su demanda pues no debe olvidarse que todos los municipios de Quintana Roo se encontraban en 'estado de emergencia' cuando llegan y resulta perfectamente lógico, además de creíble, que el vestíbulo se encontrara repleto de turistas tramitando su evacuación y empleados del hotel poniendo contrafuertes en las ventanas, al margen de que si la recurrente hubiera propuesto su interrogatorio podían haberse conocido más detalles al respecto.

En consecuencia, la situación de angustia y malestar de los demandantes que refiere la sentencia impugnada no podemos más que compartirla: van de viaje al Caribe a disfrutar de unas vacaciones y se encuentran, sin previo aviso, encerrados y recluidos en un hotel dada la situación de emergencia que atraviesa la zona donde aquel se ubica. Y eso, nada más llegar, no a los cuatro o cinco días de estar en destino disfrutando del viaje contratado.

b) Entrega del folleto informativo

Entiende desacertada la afirmación contenida en sentencia de que el folleto del viaje no había sido entregado a los actores pues de los propios doc. 12.A y 13.A que acompañada a su demanda, se desprende lo contrario.

Estos documentos que señala la recurrente son los billetes de pasaje los cuales incorporan una 'condiciones generales del contrato de Viaje Combinado' sobreimpresas que viene expresamente firmadas por los actores de su puño y letra y en la cláusula 6ª de estas condiciones se dice que 'la formalización del presente documento implica que obran en poder del cliente el bono/s-billete/s que conforman el contrato así como el programa/folleto que ha dado origen a la oferta del presente contrato de viaje combinado'

Ciertamente resulta contrario a toda lógica que los actores no hubieran obtenido de la agencia minorista donde contrataron el 'viaje combinado' un catálogo o folleto como el que la demandada recurrente acompaña con su demanda (doc. 3) y en el que figura, dentro del apartado de 'información útil' del viaje, información acerca del riesgo de huracanes, pero ya hemos dicho que no consideramos suficiente una mera información genérica acerca de la temporada de huracanes y de la imposibilidad de determinar con antelación su trayectoria cuando, como ocurre en el caso de autos, la recurrente conocía de su formación y consecuentemente su advertencia no debía limitarse a un riesgo genérico sino a otro de peligro más concreto (repárese que tampoco se registran al año un gran número de huracanes, concretamente en el año 2007 fueron seis, por lo que resulta del todo punto razonable exigirles que transmitan al cliente toda la información sobre el huracán de la que dispongan antes del inicio del viaje)

c) La formación del huracán

La recurrente insiste nuevamente en que la documentación aportada pone de manifiesto que el huracán tomó tierra en el estado de Quintana Roo el día 21 de agosto de 2007 y que cuando los actores emprenden su viaje el día 18 de agosto era imposible que supiera como iba a afectarles dad la imprevisibilidad de su trayectoria. Que incluso el aeropuerto de Cancun estaba abierto cuando llegaron a destino y que no fue hasta el día 19 que las autoridades mejicanas exhortaron a los tour operadores y agencias de viajes a que, por motivos de seguridad, no permitieran la llegada de nuevos turistas

Pues bien a dicha cuestión ya hemos dado respuesta con anterioridad al señalar que el Huracán Dean ya estaba formado cuando emprenden su viaje los actores y que la imprevisibilidad de su trayectoria no le excusaba de informar a los demandantes de que existían probabilidades de que el mismo incidiera en los lugares donde aquellos iban a pasar sus vacaciones

d) Importe de las llamadas telefónicas

Considera que un gasto de 1.264,42 euros por llamadas realizadas en apenas tres días no resulta razonable y tampoco hay datos que acrediten sus destinatarios y las causas de las mismas pero siendo indiscutible que las llamadas se produjeron, el anormal número y duración de las llamadas que ambos actores realizaron se explicaría por el propio estado de nerviosismo que atravesaban, máxime cuando tampoco por la recurrente se ofrece otra explicación a las mismas

e) daño moral

La parte recurrente se queja de que la sentencia justifique la indemnización por daño moral en que era un viaje preparado con especial dedicación `pues se había contratado un año antes' cuando, según consta en autos, fue contratado en el mismo mes de agosto, hecho que dicha parte considera muy relevante por cuanto la propia sentencia acepta que dicha pretensión indemnizatoria no estaba 'convenientemente justificada' pero la reconoce por esa especial preparación y porque no era de una cuantía 'desproporcionada'

Pues bien, en cuanto al daño moral, la jurisprudencia suele reconocer el derecho a su resarcimiento cuando se trata de 'lunas de miel' ( SAP Cáceres de 31 mayo 2006 , SAP Cantabria de 7 noviembre 2007 ) por 'las connotaciones personales y sentimentales que ello conlleva' ( SAP Cáceres de 31 mayo 2006 ), y habiendo acreditado que los actores quedaron confinados en el hotel hasta su evacuación a España, debe reconocerse que vivieron una situación 'en grado de incomodidad, penosidad o perturbación suficiente como para acceder a la declaración de un daño moral indemnizable' ( SAP Vizcaya de 23 mayo 2007 , SAP Cantabria de 7 noviembre 2007 ).

Los actores reclamaban 1.000 euros para cada uno de ellos y entendemos, con la juez de instancia, que la cantidad nos parece razonable, no debiendo confundir la parte recurrente preparación de viaje con contratación del mismo pues que un viaje se contrate a última hora, lo que puede explicarse por diversas razones, no significa que no haya sido largamente preparado.

f) Intereses legales

Finalmente critica que la sentencia le condene al pago de los intereses legales de la suma reclamada pues ofreció una indemnización a los actores y si no la aceptaron la 'mora accipiendi' no la puede perjudicar, pero al margen de que la cuantía ofertada ni de lejos amparaba todos los daños y perjuicios sufridos, olvida la recurrente que los intereses son los frutos del dinero que todo deudor debe abonar a su acreedor como compensación por haber disfrutado del mismo durante un tiempo.

CUARTO. - Costas y depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de esta alzada, la desestimación del recurso presentado determina su imposición a la parte recurrente ( art. 398.2 LECi) así como la pérdida del depósito constituido para recurrir, al cual se le dará el destino legalmente previsto, de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por C TRAVELPLAN, este Tribunal acuerda:

1º) Confirmar en su integridad la sentencia de 15 de julio de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número CINCO de Vic

2º) Imponer las costas de esta apelación a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal de concurren los requisitos que legalmente los condicionan (art. 469 a 477 y Disposición Final 16ª LECi), debiendo interponerse, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.