Sentencia CIVIL Nº 260/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 145/2017 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00260/2017
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
-
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15030 42 1 2011 0013416
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000145 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000299 /2016
Recurrente: Marisa
Procurador: CARMEN MARIA MARTINEZ UZAL
Abogado: JORGE JUAN GASCON DOVAL
Recurrido: Ambrosio
Procurador: PASCUAL DE GANTES BOADO GONZALEZ MORATO
Abogado: DOLORES ROSA BLANCO ALVAREZ
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a 18 de julio de 2017.

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 145-2017 ,
interpuesto contra la sentencia dictada el 17 de noviembre de 2016 por el juzgado de primera instancia núm.
3 de A Coruña , en los autos de modificación de medidas núm. 299/2016 , siendo parte como apelante-
impugnada, la demandada, DOÑA Marisa , provista del documento nacional de identidad nº NUM000 ,
con domicilio en CALLE000 , núm. NUM001 - NUM002 , A Coruña, representada por la procuradora doña
Carmen-María Martínez Uzal, bajo la dirección del abogado don Jorge Gascón Doval; y siendo parte apelado-
impugnante , el demandante, DON Ambrosio , provisto del documento nacional de identidad nº NUM003 ,
con domicilio en CALLE001 , NUM004 - NUM005 , A Coruña, representado por el procurador don Pascual
Gantes de Boado González, bajo la dirección de la abogada doña Dolores Blanco Álvarez; con la preceptiva
intervención del MINISTERIO FISCAL , en concepto de apelado ; versando la apelación sobre tiempo de
atribución de vivienda y anulación de pensión de alimentos.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. Doña María José Pérez Pena.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador don Pascual Gantes de Boado en nombre y representación de Don Ambrosio contra Doña Marisa , representada por la procuradora Doña Carmen Martínez declarando haber lugar a la modificación de medidas solicitada, sin hacer expresa imposición de costas, con adopción de las siguientes medidas: 1º.- Fijar un límite temporal de un año desde esta sentencia al uso de la vivienda familiar concedido a Doña Marisa , transcurrido el cual quedará la misma expresamente desafectada'.

Primero.- Interpuesta la apelación por doña Marisa , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. Martínez Uzal.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 3 de abril de 2017, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte a la procuradora Sra. Martínez Uzal, en nombre y representación de doña Marisa en calidad de apelante-impugnada y se tiene por parte al procurador Sr. Gantes de Boado González- Morato, en nombre y representación de don Ambrosio , en calidad de apelado-impugnante.

Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelada-impugnante, se pasaron los autos a la sala para resolver sobre su admisión. Por Auto de fecha 21 de abril de 2017 se acordó admitir la practica de la prueba documental solicitada y practicada dar cuenta por término de cinco días a la parte contraria para alegaciones, transcurridos los cuales se procederá a su señalamiento. Presentado escrito de alegaciones por la procuradora Sra. Martínez Uzal, se unió al rollo de su razón.

Tercero.- Por providencia de fecha 21 de junio de 2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el día de hoy.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.

Primero.- Contra la resolución dictada en la instancia que concluye con la parcial estimación de la demanda, fijando un límite temporal de un año desde la sentencia al uso de la vivienda familiar concedida a doña Marisa , transcurrido el cual quedará desafectada; se alza esta última interponiendo recurso de apelación solicitando sea estimado y revocada la sentencia apelada se acuerde: no fijar limitación temporal al uso de la vivienda familiar o subsidiariamente se limite a 5 años; fijando asimismo 250,00 € de pensión por alimentos o subsidiariamente en 400,00 € a partir del momento en que cese el uso del domicilio familiar, con condena en costas al contrario; a lo que se opone este último solicitando la desestimación de la apelación estimando la oposición e impugnación efectuada con imposición de costas a la contraria.

Segundo.- El art. 90, inciso antepenúltimo del Código Civil , permite cuando se alteren sustancialmente las circunstancias reclamar a los litigantes que se modifiquen las medidas judicialmente adoptadas o las acordadas por los cónyuges en el Convenio Regulador; esta, facultad, tiene como finalidad de que las pretensiones impuestas o convenidas se adecúen, a lo largo de su vigencia al posible cambio de circunstancias, subjetivas y objetivas concurrentes tanto en el obligado al pago como en la parte receptora; equilibrio de prestaciones de imposible salvaguarda al momento de suscribir el Convenio o del dictado por la resolución judicial, puesto que la variación ha tenido lugar por circunstancias ocurridas con posterioridad, pero hay que tener en cuenta que no toda variación de las circunstancias es susceptible de generar una modificación de las medidas anteriormente adoptadas sino que dicha variación debe ser 'sustancial' lo que supone tanto como afirmar, a sensu contrario que las modificaciones que no afecten a la esencia de la prestación o que sean irrelevante, puedan tenerse en cuenta dada su escasa relevancia.

Para resolver la cuestión litigiosa aquí planteada, ha de tenerse presente que: la alteración de circunstancias para ser tenidas en cuenta ha de revestir una serie de requisitos exigidos por la jurisprudencia: 'Tales como, que sean verdaderamente trascendentes, y no de escasa o relativa importancia; permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias; que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituidas con finalidad de fraude; y, por último, que sean posteriores y no previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas. Es, por ello que la revisión postulada por el demandante se encuentra condicionada a la demostración, por su parte, que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada con la concurrencia de los requisitos mencionados.

Recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Marisa .

Tercero.- Se recurre el extremo de la sentencia apelada que limita el uso de la vivienda familiar a la recurrente e hijo, a un año, pretendiendo que se elimine dicho límite temporal o subsidiariamente lo fije en 5 años.

El derecho de uso de la vivienda familiar regulado en el art. 96 del Código Civil se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad; en la sentencia de divorcio se atribuyó a la recurrente el uso de la vivienda familiar, teniendo en cuenta lo establecido en el precepto mencionado, de lo que cabe deducir que tal atribución al no fijarse límite temporal de acuerdo el apartado tercero, se hizo en razón a la existencia de un hijo menor de edad cuya guarda y custodia se atribuía a la madre; con posterioridad por esta Audiencia se atribuye la guarda y custodia compartida manteniendo el uso de la vivienda para el menor; no obstante ha quedado probado que la madre convive con su actual pareja en dicha vivienda, mientras que al haberse determinado la guarda y custodia compartida, el menor la utiliza temporalmente, y el padre ha alquilado una nueva vivienda, a la vez que abona los gastos de hipoteca que lo gravan, por lo que, se considera correcta la resolución de instancia al haber limitado el uso de tal vivienda a un año (a contar desde la fecha de dicha resolución), por lo que, en este extremo el recurso ha de ser desestimado.

En cuanto al segundo extremo que se combate, referente al aumento de la cuantía de la pensión alimenticia a la señalada en la sentencia anterior dictada por la Audiencia (180 € mensuales) a 250 €, o, 400 € a contar desde el momento en que cese el uso de la vivienda familiar.

El recurso en este extremo tampoco puede prosperar toda vez que nos hallamos en presencia de una guarda y custodia compartida, por lo que, ambos progenitores durante el tiempo que el hijo permanezca con cada uno respectivamente han de hacer frente a los gastos, por lo que, no tiene sentido en este momento fijar una cuantía por alimentos, pues si bien en un principio se tuvo en cuenta la diferencia de ingresos entre ambos progenitores, en el momento actual, la madre se encuentra viviendo con su nueva pareja, que cuenta con ingresos estables (trabajador de Inditex), por ahora viven en la vivienda que fue familiar, mientras que el progenitor hace frente al pago de la hipoteca y pago de un alquiler, por lo que no se aprecia diferencia entre sus situaciones económicas debiendo cada uno de ellos hacer frente a los gastos durante el tiempo que el menor permanezca con ellos respectivamente y abonando el 50% de los gastos extraordinarios ( art. 146 y concordantes del Código Civil ).

El recurso ha de ser desestimado.

Impugnación a la sentencia realizada por la representación de don Ambrosio .

Cuarto.- La impugnación de centra en combatir dos extremos, el referente al uso de la vivienda y la petición de eliminar la obligación de prestar alimentos.

Respecto al uso de la vivienda que al haber sido examinado en anteriores apartados a ellos nos remitimos, habiendo considerado correcto el mantener lo dispuesto en la resolución apelada, esto es, duración de un año ( art. 96.2. Código Civil ).

Y en cuanto a la petición de que por tratarse de guarda y custodia compartida, no debe fijarse un quantum para el progenitor como venía realizando, toda vez que como se ha razonado anteriormente al tratarse de guarda y custodia compartida, cada uno correrá con los gastos del menor, en tanto permanezca con ellos y solo contribuirán al 50% en el abono de gastos extraordinarios ( art. 146 y siguientes Código Civil ); en este extremo la impugnación ha de ser estimada.

Quinto.- La especial naturaleza de esta clase de procesos determina la no expresa imposición del pago de las costas.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Que con desestimación del recurso de apelación y estimación parcial de la impugnación efectuada contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 3 de A Coruña, en fecha 17-noviembre-16 , debiendo revocar parcialmente la misma, en el sentido único de que no se establece para el progenitor el pago de alimentos para el hijo menor, debiendo cada uno satisfacer directamente los alimentos cuando con ellos se encuentren al tratarse de una guarda y custodia compartida; sin que se haga expresa imposición del pago de las costas.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María José Pérez Pena, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.