Sentencia Civil Nº 261/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 161/2010 de 25 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Doña Rosa María Fernandez Nuñez y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 4 de Algeciras

Asunto núm 1035/2008

Rollo de apelación núm 161/2010

S E N T E N C I A Nº 261/2010

En Cádiz a veinticinco de mayo de dos mil diez.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas de sentencia de divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Teofilo que no se ha personado en esta alzada y en el que es parte recurrida Lorenza que se ha personado representada por el procurador Sr. Gómez Castro y defendida por la letrado Sra. Cuello Bonelo

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 4 de Algeciras con fecha 28 de octubre de 2009 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Adolfo J. Ramírez Martín, en nombre y representación de Teofilo , contra Lorenza representado por la Procuradora Elena Fernández García, debo acordar la modificación definitiva de las medidas en el siguiente sentido:

Se acuerda extinguir definitivamente la pensión de alimentos a favor de los hijos.

Se mantiene la pensión a favor de la ex esposa.".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez díass a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Pocas consideraciones pueden añadirse a los acertados razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia de instancia. Las instituciones jurídicas son lo que son y no lo que las partes dicen que es. Es obvio y elemental que con el divorcio se extingue el vínculo parental entre los esposos y por tanto no cabe fijar una pensión alimenticia basada en el hecho del vinculo matrimonial que precisamente se extingue. Ahora bien, una cosa es que no proceda pensión de alimentos y otra muy distinta que lo realmente querido en el momento de dictarse la sentencia de divorcio y la posterior en proceso de modificación de medidas fuera el establecimiento, en lugar de una pensión de alimentos (aunque se intitulare así) de una pensión compensatoria. Lo que es inadmisible es que habiendo consentido la sentencia de divorcio en el que se establece la pensión ( 17 noviembre de 1994 ) y la sentencia de modificación de medidas ( de octubre de 1996 ) en la que se vuelve a reiterar el error en la nomenclatura de la pensión, se venga ahora a "descubrir" a fecha de presentación de la demanda ( 11 de junio de 2008) que no cabe fijar pensión alimenticia en una sentencia de divorcio. Y no cabe invocar incongruencia de la sentencia de instancia cuando califica la pensión señalada como pensión compensatoria en contra de la tesis interesada de la parte que se aferra a la literalidad de las resoluciones de divorcio de 1994 y la de modificación de medidas de 1996, para a socaire de las mismas interesar la extinción de una pensión alimenticia que obviamente no puede establecerse en una resolución que acuerde el divorcio. El Juez resuelve a tenor de la controversia surgida en el procedimiento sin que pueda señalarse que al calificar la pensión en su día establecida como compensatoria en lugar de alimenticia se esté vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva en su faceta de exigencia de una resolución congruente con lo pedido en la demanda de modificación de medidas, pues la sentencia evidencia una realidad que supera la literalidad de la resolución en su día dictada contrastada además con la actitud mantenida por el demandado durante todos estos años ( desde el año 1994) y lo que no puede hacer es amparar una pretensión que contraría sus propios actos.

SEGUNDO.- Que al confirmarse la sentencia dictada en primera instancia, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Teofilo contra la sentencia dictada por el Iltmo.Sr.Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 4 de Algeciras en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./