Sentencia Civil Nº 261/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 7028/2010 de 06 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

REFERENCIA

JUZGADOde Primera Instancia núm. 27 de Sevilla.

ROLLO DE APELACION 7028/10.

AUTOS Nº 897/09.

En Sevilla, a 6 de junio de 2011 .

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 897/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia 27 de Sevilla, promovidos por D. Fulgencio , representado por el Procurador D. Jesús Tortajada Sánchez, contra Andaluz S.A., representada por la Procuradora Dª. Macarena Pulido Gómez; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 8 de febrero de 2010 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "Que desestimando la demanda formulada por el procurador Sr. Tortajada Sánchez en nombre y representación de Don Fulgencio contra Andaluz SA, la debo absolver y absuelvo de todos los pedimentos contenidos en la misma.

Se imponen las costas a la parte demandante ".

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 3 de junio de 2011, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador Don Jesús Tortajada Sánchez, en nombre y representación de Don Fulgencio , se presentó demanda contra la entidad Andaluz, S.A., interesando que se le condenase al pago de 72.272,40 euros, más I.V.A., por los servicios prestados en virtud de los contratos formalizados los días 9 de marzo de 1.989 y 20 de enero de 1.999, en relación a la finca de CALLE000 núm. NUM000 de Sevilla, y consistente en las gestiones necesarias para la recuperación de la citada finca, conjuntamente con la de la misma vía núm. NUM001 , que habían sido expropiadas por el Ayuntamiento de esta ciudad, y para la tramitación y la obtención de la licencia de obras. La entidad demandada se opuso, ya que entendía que el actor no había realizado gestión ninguna respecto de dicha finca, dado que la ocupación temporal por parte del Ayuntamiento de Sevilla fue exclusivamente respecto de la finca núm. NUM001 . Por parte del Juzgado se dictó Sentencia que desestimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación el actor.

SEGUNDO.- De un renovado examen de los autos, especialmente de la abundante prueba documental obrante en autos, es innegable la existencia de una vinculación contractual entre las partes, hecho que no es discutido, especialmente plasmada en los documentos obrante a los folios 32 y 35 de los autos, de los que se desprende que estamos ante un contrato de arrendamiento de servicio, sobre el que, con carácter general, tiene declarado, con reiteración, esta Sala que consiste, como señala el artículo 1.544 del Código Civil , en que una parte se obliga a prestar a la otra un servicio por precio cierto. Se caracteriza porque es esencial en este contrato la prestación del trabajo en sí mismo, no el resultado que produce, es decir, la actividad es el objeto de la obligación; es reciproco; es indispensable que se haya pactado una remuneración cierta, y ha de tener una duración determinada, artículo 1.583 del Código Civil .

La cuestión que divergen las partes, es si efectivamente el actor ha realizado los servicios a que se comprometió. La demandada afirma que no ha sido así, de modo que estaríamos ante un incumplimiento contractual de entidad suficiente, como para justificar la negativa a cumplir la prestación económica asumida por la demandada en los citados contratos. En definitiva, se está ejercitando la excepción non rite adimpleti contractus, aunque explícitamente no se alegue, que afecta a las obligaciones reciprocas, y consiste en que no se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte cuando no se cumplen las propias. Esta excepción, junto con la acción non adimpleti contractus, aunque carentes de una regulación específica en nuestro Derecho, han sido unánimemente admitidas por la jurisprudencia, sobre la base de lo dispuesto en los artículos 1.100 y 1.124 del Código Civil . En ese sentido, la Sentencia de 17 de noviembre de 2.004 declara que: "La exceptio non rite adimpleti contractus, una de las variantes de la de incumplimiento, admitida por la jurisprudencia con apoyo en los artículos 1.100, 1.124 1.466 y 1.500 del Código Civil , responde a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato".

Se afirma que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes, sí fue motivado por el incumplimiento de la otra. Los contratos dejan de ser obligatorio para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido. El que incumple la obligación que se impuso, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte, como señala la Sentencia de 14 de junio de 2.004 , se trata de: "neutralizar la reclamación, dada la facultad que le asiste de posponer su cumplimiento hasta que el reclamante cumpla o esté dispuesto a cumplir lo que le incumbe (artículos 1.100 y 1.124 del Código Civil y Sentencias 22 de octubre de 1997 , 21 de marzo de 2001 , 17 de diciembre de 2002y 21 de marzo de 2003 )".

En orden a centrar la cuestión debatida, y a tenor de lo dispuesto en los contratos, resulta que al actor, previo a la formalización del contrato de 9 de marzo de 1.989, según se desprende del apartado A, se le había encargado la redacción del Proyecto y la Dirección de la Obra de Nueva Planta a ejecutar en la finca sita en CALLE000 núms. NUM001 - NUM000 de Sevilla, dada su condición de Arquitecto Superior. A consecuencia de que dicha finca había sido ocupada temporalmente por el Ayuntamiento de Sevilla en virtud del expediente 24/88, para el uso como Mercado de Abasto mientras se desarrollaran las obras del denominado Mercado de Triana, se tornaba imposible la ejecución de los trabajos encargados, de ahí surge la necesidad de formalizar dicho contrato, al encargársele al actor " sus servicios profesionales de gestión, dirección, coordinación y asistencia técnica que sena necesarios para la defensa de los intereses de la sociedad perjudicados como consecuencia de la ocupación de la finca sita en CALLE000 núms. NUM001 - NUM000 " , folio 33 de los autos. Aclarándose expresamente en la cláusula segunda , que la retribución por estos trabajos es independiente de la correspondiente a sus trabajos como Arquitecto, anteriormente señalados.

En el segundo de los contratos formalizados, cláusula segunda, folio 35 de los autos, se señala que el actor: "ha realizado hasta el día de hoy prestación de servicios a favor de esta sociedad y en relación a la recuperación de la finca de CALLE000 NUM001 - NUM000 y su mejora urbanística, servicios no contemplados en el documento arriba reseñado" , es decir, el contrato anteriormente celebrado entre las partes. En la cláusula tercera se hace especial hincapié en que la remuneración de estos trabajos es independiente y diferente de la correspondiente al proyecto y dirección de obra.

Los términos de ambas cláusulas, no ofrecen la menor duda sobre la intención de la partes, es decir, sobre qué han querido expresa de consuno, como es que el actor ha realizado adecuadamente el encargo que se le realizó en el primer contrato, incluso más, de ahí que explícitamente se le reconozca su realización en el segundo de los contratos. Con ello, sin más, sería suficiente para estimar la pretensión del actor, sin que sea óbice que no se haya llegado a realizar el correspondiente proyecto de obra, dado que, como se recoge en la Sentencia dictada en los autos 370/08 del Juzgado de Primera Instancia núm. 18 de Sevilla, es una cuestión que ha sido decidida por la demandada, y ello no puede obstaculizar el cumplimiento pretendido por el actor, es decir, que se le abone el precio pactado. En cualquier caso, todo lo relacionado con la redacción del Proyecto de Obra y la Dirección Facultativa sería ajeno e independiente a la reclamación a que se contrae la presente litis, como expresamente las partes pactaron en la cláusula tercera del contrato de 1.999 , que anteriormente hemos trascrito. Los términos de dicha cláusula son claros y evidentes, de modo que estamos ante trabajos que no quedan vinculados, supeditados o condicionados uno al otro, de ahí que se pacten remuneraciones diferentes.

TERCERO.- Inicialmente la finca de CALLE000 núms. NUM001 - NUM000 , aunque respondía, como vemos a dos números de gobierno diferentes, quizás a consecuencia de su diferente configuración física, la primera era un solar, y la segunda una casa de dos plantas, sin embargo constituían una unidad registral. En concreto, la finca registral núm. NUM002 del Registro de la Propiedad núm. 10 de Sevilla, que aparece descrita como: "Casa en Sevilla en el Barrio de Triana, en la CALLE000 números NUM001 y NUM000 , que linda por la derecha de su entrada con la del número NUM003 de la CALLE000 y con la fábrica de la calle Pagés del Corro, por la izquierda, con casa número NUM004 de la CALLE000 ; y por el fondo, con casa cuartel de la guardia Civil de calle Pagés del Corro número veintiuno. Tiene una superficie de dos mil setenta y seis metros y sesenta y cuatro centímetros cuadrados", folio 325 de los autos. Esta finca, con estas dimensiones y descripción, fue objeto de un expediente de expropiación por parte del Ayuntamiento de Sevilla, a instancia de su propietario Don Baldomero , al parecer por su nulo valor económico, dado que estaba destinada a viario y uso religioso. Dicha expropiación dio lugar a la incoación del expediente núm. NUM005 . Calificación de uso que se mantuvo hasta la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de 29 de diciembre de 1.987 que cambió su uso y lo calificó de edificable, folio 479 de los autos.

En esta nueva situación, sustancialmente diferente, es el marco en el que se formaliza el primero de los contratos mencionados, claramente con el fin de recuperar la finca, y, posteriormente, el segundo al surgir el inconveniente de la ocupación temporal.

En el año 1.988, como anteriormente hemos señalado, el Ayuntamiento de Sevilla procedió a la ocupación temporal de la citada finca, pero en la zona de solar, como expresamente señala el informe de la Gerencia de Urbanismo de Sevilla, folio 479 de los autos. Por tanto, puede concluirse que dicha ocupación temporal únicamente afectó a la finca de CALLE000 núm. NUM001 , nunca a la casa núm. NUM000 .

Con fecha 18 de diciembre de 2.006, mediante escritura pública, la demandada realizó la segregación de la finca núm. NUM000 , a que se contrae la reclamación del actor en la presente litis, folio 311, que dio lugar a la finca registral NUM006 del Registro de la Propiedad núm. 10 de Sevilla.

Qué la ocupación temporal fuese solo de la finca núm. NUM001 , no es suficiente para concluir que no se realizaran los servicios, cuyo precio reclama el actor, porque la actividad desarrollada por el Sr. Fulgencio ha de entenderse a plena satisfacción de la demandada, según los términos expresados en el contrato de 1.999, y, además, existe abundante documentación que corroboran los hechos que sustenta la pretensión del actor, sobre todo por lo que se refiere al inicial expediente de expropiación. A consecuencia de éste, que afectó a la finca registral en su integridad, solar y casa, es decir, inmuebles de CALLE000 núm. NUM001 y NUM000 , fue necesario agotar la oportuna vía administrativa y acudir a la jurisdicción contencioso-administrativo, no solo en primera instancia, sino hasta el Tribunal Supremo, para conseguir la declaración que contiene la Sentencia de 19 de julio de 1.997 , folio 210 de los autos, en el sentido de entender que nunca el Ayuntamiento de esta ciudad llegó a adquirir la propiedad de la finca, al no producirse la traditio, y acordaba la devolución, una vez que finalizara la ocupación temporal de la finca, a la demandada, su legítima propietaria. Bien es cierto, que quien interpuso dicho recurso contencioso-administrativo fue el Letrado, pero quien realizó el encargo, las previas gestiones administrativas y demás necesarias fue el actor. En definitiva, gracias a él, se consiguió la devolución de la finca, con expresa declaración de que nunca llegó a trasmitirse la propiedad en el citado expediente de expropiación, y otra cuestión importante es que se fijase la devolución económica a realizar por la demandada, en el justiprecio recibido, dado que el Ayuntamiento admitió la reversión, o mejor dicho devolución, pero por un valor muy superior, en concreto, exigía que le abonase la demandada el precio actual, una vez que se había realizado la modificación del uso.

Tampoco se discute que todas las gestiones necesarias hasta llegar a la segregación de la finca de CALLE000 núm. NUM000 , las realizó el actor, entre otras, la obtención de la oportuna declaración de innecesariedad de licencia urbanística por parte del Ayuntamiento, indispensable para una adecuada segregación, folios 257 y 323 de los autos. Al actor le notifican la resolución municipal de 27 de julio de 1.998, folio 242 de los autos, sobre alegaciones al Plan Especial de Protección del Sector 14 del Conjunto Histórico, Triana, que se estiman parcialmente, en cuanto que fue él quien realizó dichas alegaciones, aunque en nombre y representación de la demandada. Es evidente que a raíz de sus alegaciones, se consigue una mejora urbanística de la casa de CALLE000 , al admitirse un aumento de la edificabilidad importante, como se desprende del informe emitido pro el Arquitecto Superior Don Agustín , folio 404, ascendente al 10%, de tal modo que el inmueble, con un solar registral de 167,08 m2, real de 158,10 m2, construidos 280,20 m2, consigue un aumento de edificabilidad de 28,02 m2.

En conclusión, el actor ha realizado los servicios que se le encargaron, al no discutirse el precio reclamado, ha de estimarse íntegramente su pretensión.

CUARTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación del recurso de apelación, a la revocación de la Sentencia recurrida, y, en su lugar, con estimación de la demanda, procede condenar a la entidad Andaluz, S.A., al pago de 72.272,40 euros, más 11.563,58 euros en concepto de I.V.A., intereses desde la fecha de presentación de la demanda y las costas de primera instancia, sin pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Jesús Tortajada Sánchez, en nombre y representación de D. Fulgencio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 27 de Sevilla, con fecha 8 de febrero de 2010 , en el Juicio Ordinario 897/09, la debemos revocar y revocamos íntegramente, y en su lugar, con estimación íntegra de la demanda, debemos condenar y condenamos a la entidad Andaluz, S.A., al pago de 72.272,40 euros, más 11.563,58 euros en concepto de I.V.A., intereses desde la fecha de presentación de la demanda y las costas de Primera Instancia, sin pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-