Sentencia Civil Nº 261/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 90/2011 de 10 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00261/2011

SENTENCIA NÚMERO: 261/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

Dª. MARÍA JESÚS SÁNCHEZ CANO

En ZARAGOZA, a diez de Mayo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº. 524/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) Nº. 90/2011, en los que aparece como parte demandante-apelante, D. Donato , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA-PILAR ARTERO FERNANDO, asistido por el Letrado D. JESÚS MIÑANA OSTÁRIZ, y como parte demandada-apelante, Dª. Victoria , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA-PILAR BONET PERDIGONES, asistida por el Letrado D. MANUEL FERRER ANDRÉS, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL , en dichos autos se dictó Sentencia de instancia en fecha 8 de Noviembre de 2011 que fue aclarada por Auto dictado el 26 de Noviembre de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Estimo la petición de divorcio formulada por D. Donato contra Dña. Victoria . Por tanto, declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio de los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración. Además, la nueva situación vendrá regida por los siguientes efectos: 1.- Atribuyo a Dña. Victoria la guarda y custodia de la hija común, ANDREA, con ejercicio compartido de la autoridad familiar en lo que exceda de su ámbito ordinario.- 2.- En cuanto a régimen de visitas, D. Donato podrá relacionarse con la hija en la forma que acuerden los progenitores.- 2.1.- En su defecto:- En fines de semana alternos, desde las 11 horas del sábado a las 20 horas del domingo, pernoctando con el padre.-otro fin de semana cada mes, el que elija la madre (deberá efectuar la elección antes del inicio del mes correspondiente), ésta se desplazará a Zaragoza y permitirá que el padre esté con la menor el sábado, de 11 a 19 horas. Con entregas en el domicilio de Zaragoza que indique la madre.- en las vacaciones de Navidad de este año, la menor estará con el padre 5 días consecutivos (desde las 11 horas del primero a las 20 del último). La elección la efectuará D. Donato antes del día 1 de diciembre. En defecto de acuerdo, las entregas se harán en el domicilio de Lérida. En los demás días del periodo vacacional de Navidad quedará en suspenso el régimen de visitas.- Las vacaciones de Semana Santa se dividirán por mitad. Se extenderán desde la salida del colegio del día de finalización de las clases (18 horas en otro caso) al día anterior a su reanudación, a las 20 horas. En años pares, la primera mitad corresponderá a la madre; la segunda, al padre. En años impares, a la inversa.- Las vacaciones de verano se disfrutarán en quincenas alternas. Se dividirán en los siguientes periodos: 10 de la mañana del día 1 de julio a 10 horas del día 16; 10 horas del día 16 a 21 horas del día 31 de julio; 21 horas del día 31 de julio a 21 horas del día 15 de agosto; 21 horas del 15 de agosto a 20,30 horas del día 31 de agosto. La elección la realizará el padre en años impares, la madre en los impares; se efectuará antes del 1 de mayo de cada año.- a partir de marzo de 2011, los fines de semana alternos a favor del padre se extenderán desde el viernes a las 18 horas a las 20 horas del domingo. Si a algún fin de semana de visitas puede unirse un puente festivo, el padre verá ampliadas las visitas desde las 18 horas del día de finalización de las clases o, en su caso, hasta las 20 horas del día de finalización del puente. Se mantendrá el tercer fin de semana al mes la visita del sábado en Zaragoza.- Las vacaciones de Navidad, desde 2011, se dividirán en dos periodos; el primero, desde la salida de las clases y hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; el segundo, hasta las 20 horas del día anterior a la reanudación de las clases. En años pares, el menor estará con la madre en el primer periodo; con el padre, en el segundo. En años impares, a la inversa.- En todos los casos, las entregas de fines de semana alternos y vacaciones se llevarán a cabo en Lérida, de no indicarse otra cosa por la madre.- Los periodos vacacionales mencionados interrumpirán la alternancia de los fines de semana. Tras su finalización, se reanudarán conforme al orden establecido.- Una que la hija cumpla 5 años, las vacaciones de verano se extenderán a los días festivos escolares de junio y septiembre (desde las 11 horas del día siguiente a la finalización de las clases a las 10 de la mañana del 1 de julio y desde las 20,30 horas del 31 de agosto a las 11 horas del día previo al de inicio de las clases). Estos periodos, hasta que la hija no cumpla 8 años, no se acumularán a las quincenas más cercanas.- 3.- Atribuyo a DÑA. Victoria el uso y disfrute de la vivienda conyugal, sito en Utebo, CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM002 , junto con el mobiliario y ajuar doméstico de la misma.- 4.- En concepto de pensión alimenticia a favor de la hija, D. Donato deberá abonar mensualmente la cantidad de 300 euros. Se hará efectivo este importe en los cinco días primeros de cada mes, en la cuenta que designe al efecto DÑA. Victoria .- Se actualizará automáticamente con efectos del mes de enero de cada año (desde 2012), según la variación que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior.- 5.- La contribución a gastos extraordinarios será por mitad. Se entenderán por tales, los médicos necesarios no comprendidos en la Seguridad Social y, en general, los gastos no habituales e imprevisibles respecto de los que exista acuerdo. A falta de conformidad, deberá recabarse el previo consentimiento para efectuarlos. En ultimo término, autorización judicial, a excepción de los urgentes e inaplazables.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.-".

La parte dispositiva del Auto de aclaración dice:"HA LUGAR a la aclaración de Sentencia en el único extremo que a continuación se dirá:- En los meses que haya menos de cuatro fines de semana la alternancia a favor del padre no ofrecerá problemas y, si existiera un tercer fin de semana, deberán efectuarse las visitas del sábado, en Zaragoza.-".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, ambas partes, presentaron escritos de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escritos de interposición de dicho recurso, dado traslado de los mismos entre las partes y el Ministerio Fiscal, aquéllas manifestaron en tiempo y forma su oposición al recurso interpuesto de contrario. El Ministerio Fiscal se opuso a ambos recursos. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por el Sr. Donato y propuesto prueba por ambas partes, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 15 de Marzo de 2011 , admitir la prueba documental aportada por el actor en esta alzada, y rechazar las pruebas de interrogatorio y testifical propuestas por ambas partes. No considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 3 de Mayo de 2011.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes recurren la Sentencia dictada en la instancia, el actor solicita su revocación parcial y se le atribuya, en exclusiva, la guarda y custodia de la hija del matrimonio, con un derecho de visitas a favor de la demandada y una pensión alimenticia de 225,- € mensuales a cargo de esta, más mitad de gastos extraordinarios de la menor, y, subsidiariamente, para el caso de no admitirse tales medidas, se acuerde que las entregas y recogidas de la niña se realicen en Zaragoza, reduciendo la pensión alimenticia a su cargo a 225,- € mensuales.

La demandada suplica se suprima el tercer sábado mensual que fija la Sentencia a favor del padre en el régimen de visitas y la previsión de la mitad de las vacaciones veraniegas para cada progenitor de Junio y Septiembre a partir del cumplimiento por la menor de los cinco años de edad, se eleve a 500,- mensuales la pensión alimenticia, y, que entre los gastos extraordinarios a abonar por ambos progenitores, se incluyan los de guardería y los educativos y uniformes del inicio del curso escolar.

SEGUNDO.- El informe psicológico llevado a cabo en el proceso (folios 96 y ss. de las actuaciones), recomienda, sin género de dudas, el mantenimiento de la guarda y custodia de la hija menor, Andrea, de dos años y medio de edad (Agosto de 2008), a favor de la madre, la que le ha dispensado los principales cuidados desde su nacimiento.

La Sra. Victoria vive con su hija en la ciudad de Lérida desde Septiembre de 2010, dónde trabaja como funcionaria del Cuerpo de Veterinarios Titulares.

El esposo reside en Zaragoza en el domicilio de sus padres, es Cabo Primero del Ejército.

Los ingresos de ambos han sido concretados por el Juzgador de instancia, constando que, además, el actor percibe una compensación económica por movilidad geográfica (folio 129 de las actuaciones).

La residencia de la demandada en Lérida resulta plenamente justificada por razón de su trabajo, no siéndole exigible su traslado diario a Zaragoza, más, existiendo un hijo de por medio. Por lo demás, se trata de localidades relativamente cercanas y bien comunicadas, para entender que la relación continuada del padre con su hija no va a resultar alterada.

La guarda y custodia debe mantenerse a favor de la madre, atendiendo al prioritario interés de la menor, cuyas condiciones cotidianas de vida deben preservarse.

Impugna la madre los dos puntos concretos que anteriormente se han reseñado del régimen de visitas.

Esta Sala entiende respecto del tercer sábado de cada mes establecido a favor del padre que tal medida desequilibra entre los progenitores el disfrute alternativo de fines de semana, introduciendo, además, una cierta aleatoriedad e indefinición en dicho sistema. No existe razón que justifique atribuir al padre tres fines de semana al mes de visitas, aunque uno sea un sábado. Por consiguiente, debe suprimirse tal medida. Con respecto a las vacaciones veraniegas a disfrutar cuando la menor cumpla cinco años, se trata de una previsión razonable y habitual en casos como el que nos ocupa, debiendo mantenerse.

Por otro lado, debe ser el padre el que se traslade a Lérida a verificar las entregas y recogidas de la hija menor, no cabiendo la modificación de tal medida, por cuanto, el régimen de visitas es un derecho de los hijos, por cuyo cumplimiento debe velar el progenitor no custodio.

TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia, la previsión de 300,- € mensuales que efectúa el Juzgador de instancia resulta acorde a los ingresos acreditados del padre, 1.808,- € al mes prorrateados, y a las necesidades de la hija, valorando los gastos que el primero deberá soportar por traslados al domicilio de la niña.

Con respecto a los gastos extraordinarios, la regulación de la Sentencia resulta correcta, sin que puedan entenderse incluidos en tal apartado los gastos de guardería, por ser habituales hasta la plena escolarización de la menor, debiendo incluirse en ellos, sin embargo, los propios de matrícula, libros y uniformes del inicio del curso escolar, por su periodicidad anual y su importe.

CUARTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Victoria y desestimando el formulado por D. Donato contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 5 de Zaragoza el 8 de Noviembre de 2010 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de suprimir del régimen de visitas entre padre e hija el tercer fin de semana de cada mes, sábado de 11 h. a 19 h., estableciendo, además, que tendrán la consideración de gastos extraordinarios, a satisfacer por las partes al 50%, los gastos de matrícula, material escolar y uniformes de cada principio de curso académico.

Se mantienen sus restantes pronunciamientos, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido por Dª. Victoria .

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Donato para recurrir, al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la presente Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considere infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.