Sentencia Civil Nº 261/2013, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 248/2013 de 21 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00261/2013

RECURSO DE APELACIÓN CIVIL 248/13-J.A.

Autos: Familia: Guarda, custodia, alimentos a hijo menor 143/11.

Juzgado de Primera Instancia de Almagro.

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª CARMEN PILAR CATALAN MARTÍN DE BERNARDO.

Magistrados:

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO D. FULGENCIO VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

S E N T E N C I A Nº 261/13

En Ciudad Real a veintiuno de noviembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ ME NOR 143 /2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALMAGRO, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil 248 /2013, en los que aparece como parte apelante, Dª Trinidad , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN VILLALON CABALLERO, asistida por la Letrada Dª. MARIA ISABEL GALAN CHACON, y como parte apelada, el MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FULGENCIO VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de Almagro por el mismo se dictó Sentencia con fecha 22 de octubre de 2012 cuya parte dispositiva dice:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Juan Villalón Caballero, en nombre y representación de Dª Trinidad , contra D. Baltasar , declarado en rebeldía, sobre medidas relativas a hijos extramatrimoniales, debo acordar y acuerdo el establecimiento a favor de la hija menor de ambos, Graciela , las siguientes medidas:

1.- Atribución de la guarda y custodia de la hija menor a la madre, manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas:

-Fines de semana alternos, los sábados desde las 15:00 horas a las 18:00 horas a desarrollar en el punto de encuentro de Ciudad Real.

Dicho régimen de visitas se establece de la forma consignada, atendiendo a que el padre ni siquiera tiene ningún contacto con ella, y sin perjuicio de que pueda solicitar el progenitor no custodio, un régimen más amplio mediante modificación de medidas, si diera razón de su paradero y estuviese interesado.

3.- Fijar como pensión de alimentos a satisfacer por el demandado D. Lázaro , la cantidad de doscientos euros mensuales (200 €/mensuales) a favor de su hija menor que habrá de hacer efectivos en la cuenta corriente bancaría Caja Madrid cuenta nº NUM000 , por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que habrá de ser actualizada anualmente, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo (I.P.C), emitido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo supla, siendo la primera actualización el 1-1-2013.

4.- Ambos progenitores contribuirán al pago de la mitad de los gastos extraordinarios siempre que aparezcan justificados.

5.- No se hace pronunciamiento alguno en relación a la hija de ambos progenitores Begoña , que en la actualidad es mayor de edad y tiene vida independiente.

Todo ello sin hacer expresa declaración en costas.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la parte apelante Dª Trinidad se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 21 de noviembre de 2013.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Lo que pretende la apelante a través del recurso es lo mismo que interesó, vía aclaración o complemento de la sentencia dictada en primera instancia, esto es, que se le atribuya en exclusiva el ejercicio de la patria potestad que ha sido atribuida conjuntamente a ambos progenitores sobre la menor Graciela , hija común de los litigantes. La razón de ello es la ausencia prolongada y el incumplimiento de los deberes paterno-filiales por éste.

SEGUNDO.-El recurso debe ser rechazado sustancialmente por dos razones:

En primer lugar, porque, tal y como sostiene, el auto de doce de diciembre de dos mil doce que rechazó una pretensión idéntica, vía aclaración de sentencia, ni en el escrito rector del procedimiento ni en la vista oral se articuló otra pretensión que la referida a que la patria potestad sea compartida por ambos progenitores. A tal efecto resulta significativo que en la demanda se hable que la patria potestad sea ejercita por ambos progenitores y en la vista dónde se modificaron otras pretensiones como el régimen de comunicaciones nada se indique, de tal suerte que acceder a una petición como la interesa, por mucho que nos encontremos en una materia dónde prima el interés del menor, resulta inadmisible sin contrariar los más elementales principios del proceso civil generando, sin duda alguna, indefensión a la parte contraria.

Y, en segundo lugar, porque no habiéndose interesado la pérdida o privación de la patria potestad o su suspensión temporal sino solo que se atribuya el ejercicio exclusivo de la misma a la madre por dos motivos: encontrarse ausente el padre y que los padres vivan separados; cabría señalar que en cuanto a la primera en cierta medida resulta innecesario por cuanto en casos de ausencia, tanto declarada como no legalmente, lo cierto es que el ejercicio compete exclusivamente al progenitor presente sin que sea absolutamente necesario e imprescindible para actuar un pronunciamiento judicial al respecto bastando con la acreditación de la circunstancia mientras que en cuanto a la segunda nunca podría prosperar por cuanto la referencia a la separación de los padres solo debe entenderse en los supuestos de separación de hecho nunca en la de derecho dónde el juez ya lo habrá proveído y resuelto, tal y como ahora se pretende.

TERCERO.-No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada dada la naturaleza especial de este tipo de procedimiento.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Trinidad contra la sentencia dictada con fecha 22 de octubre de 2.012 por el Juzgado de Primera Instancia de Almagro que se confirma íntegramente y todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.