Sentencia Civil Nº 261/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 740/2015 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00261/2016
SENTENCIA NÚMERO: 261/2016
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Señores:
Presidente :
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT
En ZARAGOZA, a diez de Mayo de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de FAMILIA, GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS DE HIJO MENOR NO MATRIMONIAL Nº. 121/2015,
procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE
APELACIÓN (LECN) nº. 740/2015, en los que aparece como parte apelante, D. Emiliano , representado
por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA-PILAR VICARIO DEL CAMPO, asistido por la Abogado Dª.
BLANCA ALBIÑANA MARTÍNEZ, y como parte apelada, Dª. Isabel , representada por la Procuradora de los
tribunales, Dª. IRIS BIELSA GRACIA, asistida por la Abogado Dª. ROSA-EMILIA EGEA FUENTES, ha sido
parte el MINISTERIO FISCAL , y

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada de fecha 17 de Septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimo parcialmente la demanda de ruptura de la situación convivencial de una pareja estable no casada interpuesta por la Procuradora Dª Mª Pilar Vicario Del Campo en la representación acreditada de D. Emiliano contra Dª Isabel y en su virtud, debo fijar las siguientes medidas como reguladores de sus efectos:- 1) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor Valeria a la madre Dª Isabel , manteniéndose ello no obstante la titularidad de la autoridad familiar por ambos progenitores, fijando para el padre D. Emiliano un régimen de visitas consistente en:- - Fines de semana: Los fines de semana alternos desde la salida de la menor del centro escolar/ludoteca los viernes tras terminar su jornada en él (incluyendo si las desarrollare las actividades extraescolares) hasta las 19 horas del domingo. Si el fin de semana que correspondiere visitas o estancias con el padre hubiere un puente escolar la estancia se iniciará el día de comienzo del puente o en su caso finalizará la tarde anterior a su finalización a las 19 horas.- - Dos quincenas julio y agosto mas los últimos días de junio desde la finalización del curso escolar y primeros días de septiembre hasta el inicio del curso escolar (de no estar aún escolarizada la menor se sigue el calendario de educación primaria) no consecutivas en las vacaciones escolares de verano, eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares, con preaviso por un medio del que quede constancia objetiva antes del día 15 de mayo y perdiendo aquel a quien corresponda la elección tal derecho de no hacer uso del mismo en el periodo antes mencionado.- Dichos periodos serán:- Desde el día siguiente a la finalización del curso escolar (de no estar escolarizada la menor se aplica el calendario oficial en Aragón de educación primaria), hasta el 1 de julio.- Del 1 al 15 de julio.- Del 15 de julio al 31 de julio.- Del 31 de julio al 16 de agosto.- Del 16 de agosto al 31 de agosto.- Del 31 de agosto al día anterior al del inicio del curso escolar (de no estar escolarizada la menor se aplica el calendario oficial en Aragón de educación primaria),- El intercambio de progenitor se verificará a las 19 horas del día de finalización e inicio de los períodos antes indicados.- - Mitad las vacaciones escolares de Navidad, eligiendo períodos el padre los años impares y la madre los años pares, debiendo comunicarse estas elecciones antes del día 1 de diciembre por un medio del que quede constancia objetiva y con pérdida del derecho de elección en caso contrario.- Las vacaciones escolares comprenderán desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 19 horas del día anterior al del reinicio de las clases.

Los períodos serán. El primero desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 10 horas del día 31 de diciembre y el segundo desde las 10 horas del día 31 de diciembre hasta las 19 del día anterior al reinicio de las clases.- - Las vacaciones escolares de Semana Santa que comprenderán desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 19 horas del día anterior al del reinicio de las clases se dividen en dos mitades eligiendo el padre los años pares y la madre los impares (de no ser parte el número de días de vacaciones escolares el día adicional acrecerá al primer periodo). La elección se deberá verificar con una antelación mínima de 15 días por un medio del que quede constancia objetiva perdiéndose el derecho de elección en caso de no llevarse a cabo.- El intercambio de progenitor se verificará a las 19 horas del día de finalización e inicio de los periodos antes indicados.- Salvo en aquellos casos en los que la menor sea recogida en el centro escolar/ludoteca de Gallur, las recogidas y de la misma o acompañamientos se verificarán en el PEFZ-1 (c/ Blasón Aragonés, nº 6, 1ª planta. Telef: 976 204892 y 659 592 833) con el que deberán contactar las partes.- De recibirse informe favorable del PEFZ-1, de cara a los acompañamiento- recogidas que no se lleven a cabo en el centro escolar/ ludoteca se fija un régimen en base al que el padre(o persona por él designada y hecha saber a la madre por un medio del que quede constancia objetiva) recogerá a la menor en Gallur en el domicilio de la madre y la madre (o persona por ella designa y hecha saber al padre por un medio del que quede constancia objetiva) por su parte procederá a recoger a la menor en el domicilio del padre al finalizar el periodo de estancia.- - Comunicaciones: Junto con lo anterior el padre podrá comunicarse telefónicamente con su hija todos los días en que no le correspondiere permanecer en su compañía, pudiendo realizarse esta llamada el tramo comprendido entre las 18 y las 21 horas, debiendo la madre proporcionar al padre un número de teléfono en el que poder hablar con su hija. Este régimen se establece igualmente a favor de la madre para todos aquellos días íntegros en los que la hija esté en compañía del padre debiendo éste proporcionar un teléfono a los mismos efectos. La comunicación se hará directamente entre progenitor e hija sin poderse recurrir a un mecanismo de manos libres o sistema semejante que permita a terceras personas conocer el contenido de la conversación.- 2) Se fija una pensión de alimentos de 200 ? mensuales, suma que D. Emiliano deberá ingresar a Dª Isabel , mediante transferencia o ingreso en efectivo, por adelantado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que Dª Isabel designe, Esta cantidad será revalorizable con efectos 1 de enero automáticamente conforme a la elevación del IPC que publique el INE u Organismo oficial que pudiera sustituirle, tomando como base el presente mes.- Los gastos extraordinarios necesarios serán abonados por ambos progenitores por mitad, mientras que los no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a que lleguen los progenitores y en su defecto por aquel que haya decidido la realización del gasto. Por gastos extraordinarios necesarios se entienden, en todo caso (y entre otros cuya posible determinación es imposible por su carácter de extraordinarios) los sanitarios no cubiertos por sistema público de salud o seguro médico.

En todo caso los gastos extraordinarios necesarios son aquellos imprevistos (y necesarios) que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de la prole y cuyo variedad es tal que hace imposible su exacta determinación anticipada si bien se indica que no incluyen los de colegios - incluyendo todos los de inicio de curso - o cuidado diario de los hijos menores de edad en cuanto están incluidos dentro del importe de la pensión de alimentos.- Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes.-'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandante presentó, en tiempo y forma, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes personadas que presentaron dentro del término de emplazamiento sus respectivos escritos de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Tras el señalamiento de deliberación y votación para el día 3 de Mayo de 2016, por la parte apelante se presentó prueba documental que fue admitida por Auto de esta Sala de 7 de Marzo de 2016 .



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia se alza D. Emiliano suplicando su revocación parcial y se le atribuya la custodia individual de la hija menor a él, con las demás medidas solicitadas en su escrito de demanda, con fundamento implícito en error valorativo de la prueba practicada en el proceso.



SEGUNDO.- Sostiene el recurrente en apoyo de su recurso, que la madre no reside en Gallur con la hija menor, sino en Zaragoza dónde trabaja, haciéndose cargo de la pequeña los abuelos maternos, por lo que él tiene más derecho que éstos para tener a la niña y decidir que la misma viva en Zaragoza, ciudad de mayores posibilidades que Gallur.

El Juzgador de instancia ha valorado pormenorizadamente la prueba practicada en el proceso, sopesando, para la adopción de la custodia a favor de la madre, no sólo su concreta residencia en una localidad u otra, sito también otros factores, en este caso relevantes, como la aptitud de los progenitores, su disponibilidad, y, especialmente, el superior interés de la menor.

El Juzgador admite la residencia en Gallur de la madre, su mayor disponibilidad laboral para ocuparse de la hija, dados sus más cortos horarios, (ahora en desempleo), la correcta integración de la menor en la familia materna, con la que se halla muy vinculada, y su escolarización en Gallur. Constata la inestabilidad emocional del recurrente, su falta de sometimiento o tratamiento en el Servicio de Psiquiatría por su patología de consumo de tóxicos, todo ello dictaminado por la perito psicóloga en su informe, y, sus amplios turnos laborales, rotatorios, que le impedirían una atención personalizada de la hija menor, con delegación de sus funciones parentales en terceras personas.

Se trata de una valoración lógica y razonable que vela por el superior interés de la hija, Valeria, de corta edad, nacida el 26 de Abril de 2011, preservando tal decisión su estabilidad y correcto desarrollo.

En estas condiciones, constando además, la existencia de un Procedimiento Abreviado contre el recurrente por un delito de lesiones en el ámbito familiar, según documentación aportada en esta alzada, la Sentencia debe ser íntegramente confirmada por estimarse la medida instaurada, custodia individual a favor de la madre, la más adecuada y favorable para la menor ( Artº. 80 del Código de Derecho Foral de Aragón ).



TERCERO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Emiliano contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 6 de Zaragoza el 17 de Septiembre de 2015 , debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por D. Emiliano , al que se le dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final 16ª. redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Segunda (nº. 4899) en la Sucursal 8005 del Banco de Santander, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.