Sentencia CIVIL Nº 261/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 668/2016 de 15 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00261/2017

N10250DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003

Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052N.I.G.50297 42 1 2016 0007461

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000668 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000278 /2016

Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador: MARIA LUISA HUETO SAENZ

Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN

Recurrido: PARQUE FOTOVOLTAICO SANTAMARIA 13 S.L., PARQUE FOTOVOLTAICO SANTAMARIA 14 S.L. , PARQUE FOTOVOLTAICO SANTAMARIA 15 S.L.

Procurador: ANTONIO QUINTILLA LAZARO

Abogado: ROBERTO GRACIA ESTEVEZ

S E N T E N C I A nº 261/2017

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ

En Zaragoza, a quince de mayo de dos mil diecisiete.

En Nombre de S.M. El Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 278/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 668/2016, en los que aparece como parte apelante-demandado, BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA LUISA HUETO SAENZ, asistido por el Abogado D. MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN; y como parte apelada-demandante, PARQUE FOTOVOLTAICO SANTAMARIA 13 S.L., PARQUE FOTOVOLTAICO SANTAMARIA 14 S.L., PARQUE FOTOVOLTAICO SANTAMARIA 15 S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO QUINTILLA LAZARO, asistido por el Abogado D. ROBERTO GRACIA ESTEVEZ; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D ROBERTO GARCIA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida de fecha 20 de octubre de 2016 cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por PARQUE FOTOVOLTAICO SANTAMARIA 13 S.L., PARQUE FOTOVOLTAICO SANTAMARIA 14 S.L. Y PARQUE FOTOVOLTAICO SANTAMARIA 15 S.L. declarar la nulidad de los contratos marco de operaciones financieras, intercambio de tipos de interés suscritos por las tres sociedades suscrito con BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. el 27 de Diciembre de 2006 por vicio de consentimiento de las demandantes por error esencial y excusable como consecuencia de la infracción del deber de información adecuada y suficiente con respecto al contrato y sus condiciones de cancelación-

En consecuencia procede declarar la nulidad de todas las liquidaciones practicadas hasta la fecha de presentación de la demanda y las que se hayan practicado o practiquen con posterioridad, así como la relativa a la cancelación de aquellos contratos.

Procede en consecuencia la devolución recíproca por las partes de las cantidades percibidas o que posteriormente a esta fecha vayan a verificar las partes en razón de tales contratos declarados nulos, con sus intereses legales, compensándose las cantidades resultantes de esta devolución en la cuantía resultante, con pago del saldo favorable a favor de quien resulte de su acreedor.

Todo ello sin expresa imposición de las costas del juicio'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución la parte demandada interpuso recurso de apelación y dado traslado a la parte contraria se opuso, elevándose las actuaciones a esta Sala donde se registraron al número de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 20 de febrero de 2017.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas

Fundamentos

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada y

PRIMERO.-Bajo una interpretación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la cuestión controvertida que se califica de sorprendente en el recurso, el jueza quoen un largo fundamento ha desestimado la excepción de caducidad que la entidad de crédito demandada reproduce en esta alzada pese a encontrarnos con unos contratos en vigor y de tracto sucesivo como se destaca en la sentencia recurrida. Así, trayendo a colación por extenso una sentencia del Tribunal Supremo de hace años, 30 de mayo de 1.991 , en la base de su alegación primera aparece la idea de la presencia del consentimiento siquiera sea viciado para calificar el supuesto que nos ocupa de un ejemplo acabado de causa de anulabilidad del contrato. No obstante, el punto relevante de su recurso en este extremo es la determinación del día en que debe empezar a correr el plazo para ejercitar la acción deducida por la parte actora. Seguidamente ofrece en apoyo de su entendimiento acerca de la caducidad una sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 relativa a este tipo de contratos financieros que ofrece, según dice, una serie de pautas interpretativas acerca de la fijación deldies a quo. La idea de una alerta temprana sobre el cabal y completo conocimiento de la causa o vicio del consentimiento que justifica el ejercicio de la acción por contar las partes actoras con todos los elementos determinantes de la existencia del error que parece sugerirse por la entidad de crédito demandada pugna, como veremos, con la prueba practicada.

Más adelante, secundando una declaración de la sentencia recurrida en relación con la segunda liquidación negativa, realizada en el mes de enero de 2.010 por una suma de 9.685,58 euros, la recurrente afirma que la posibilidad de conocimiento completo del entero alcance y contenido de los contratos que nos ocupan, unas permutas de tipos de interés que no tenían interés alguno para las recurridas por su componente especulativo, se produjo en esa fecha o en otras anteriores coincidentes con otras liquidaciones también negativas.

Así las cosas, conviene recordar aquí la idea recogida en la sentencia recurrida de que los tres contratos de permuta que aparecen formalmente suscritos el 27 de diciembre de 2.006 que han sido anulados por error esencial y excusable como consecuencia de la infracción del deber de información adecuada y suficiente con respecto a los mismos y a sus condiciones de cancelación son de tracto sucesivo y que, además, no han agotado su vigencia. Por añadidura no guardan una exacta sintonía temporal con la deuda financiera de las sociedades actoras nacida de unos contratos de préstamo celebrados el 26 de enero de 2.007, únicos contratos que fueron objeto de negociación según se lee en la alegación segunda de la demanda deducida por la parte recurrida que no ha quedado contradicha por la prueba practicada. Tanto es así que si se extinguen los préstamos a los que, según se dice, sirven de cobertura, las permutas continúan su eficaciain vacuo, es decir, sin cumplir la función de conformidad con su naturaleza según el artículo 1.258 del Código civil .

A lo expuesto se puede añadir que la comprobación por la parte actora del coste de salida de los contratos ha sido un problema que afecta de lleno a la carga económica de estas operaciones y, en estrecha relación, al error vicio del que venimos hablando que no ha sido resuelto mediante la información ofrecida por la recurrente cuando se interesaron las recurridas por el coste de cancelación anticipada de las permutas. Por la prueba practicada podemos inferir que este muy relevante extremo fue abandonado ya que la simple remisión al precio del mercado en relación al derivado financiero es un argumento bien poco explicativo respecto de la representación exacta de las consecuencias derivadas de los contratos que nos ocupan.

En rigor, nada sabemos acerca del procedimiento de cancelación porque no se ha explicado o, al menos, no se ha hecho el suficiente esfuerzo pedagógico para ilustrar sobre esta consecuencia anudada a la operativa de este tipo de contratos. Si nada se sabe o, al menos, no ha sido probado no podemos entender que se ha producido ni la caducidad ni la confirmación por sanación del vicio del que adolecen las permutas financieras. Este desconocimiento enfatizado por los administradores de la actora se interpone a la idea de que éstos salieron de su error en un tiempo tan lejano que ha permitido caducar la acción que se ejercita. Si hay conocimiento sólo es periférico si prestamos atención a las liquidaciones negativas, pero el conocimiento pleno para hablar con precisión de un consentimiento informado exige conocer todas las consecuencias derivadas de los contratos conforme a su naturaleza de productos derivados una de cuyas características es el coste de la cancelación anticipada sobre el que la parte actora ha permanecido ignorante.

Todo lo dicho nos pone en la pista de una operación por entero especulativa que corría el albur de la mudanza de los tipos de cambio. Por consiguiente y a tenor de lo expuesto no podemos compartir una interpretación sobre la caducidad tan adelantada respecto de unos contratos que permanecen en vigor, es decir, que no han agotado por consumación todas sus consecuencias jurídicas.

SEGUNDO.-Superada esta dificultad relativa a la caducidad que en esta alzada no se reconoce, seguidamente la formación y biografía profesional de ambos administradores solidarios permite a la entidad de crédito recurrente entender que los dos eran perfectos conocedores de las características y riesgos de las permutas financieras objeto específico de esta pendencia. En cambio, para esta Sala, pese a la sobrevaloración de las capacidades financieras de los aludidos no se consigue por esta vía disipar la idea del error sobre la esencia de los contratos que nos ocupan que, en teoría, se identifica con la mitigación de los efectos de las alteraciones de los tipos de interés. No es fácil aceptar la idea de la exacta comprensión de unas operaciones de estabilización de los costes financieros que, sin oportunidad de reflexión alguna sobre su entero alcance y contenido, aparecieron en escena de repente, sin antelación o prevención informativa alguna, al tiempo de la formalización de las operaciones de préstamo destinadas a la financiación de las actividades de las tres sociedades actoras. Una cosa es el conocimiento general y teórico de la actividad empresarial y otra, muy distinta, el conocimiento específico de la dinámica funcional de unos concretos contratos como los considerados en esta alzada y la capacidad de pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés con la que pudieran contar los administradores que, sin duda, no estaba a la altura de la capacidad de prospectiva de la demandada que dispone de personal cualificado en el servicio de tesorería que colaboró en el curso de la operativa comercializadora de las permutas. Esta teoría de la recurrente aparece contradicha por la realidad acreditada en la instancia inferior y nada podemos presuponer sobre este hipotético planteamiento o conjetura de la demandada, especialmente si atendemos a la forma abrupta en que irrumpieron estas permutas al tiempo de la concesión de los préstamos. En efecto, por lo probado en la instancia inferior en este caso no hubo prevención alguna ni información tempestivamente ofrecida y, además, los firmantes estaban sujetos a la presión de la entidad de crédito que vinculó de forma inescindible, a resultas del encuentro en sus dependencias, la financiación de las instalaciones de generación de energía a las permutas que ahora nos ocupan. Esto, en sí mismo, ya supone un problema de falta de tiempo para la comprensión cabal de los contratos viciados por error en atención al déficit informativo que se ha revelado con nitidez en la instancia inferior dejando en severo entredicho la idea del consentimiento informado que es un punto común de acuerdo doctrinal y jurisprudencial en este tipo de contratos financieros complejos.

Por lo demás, la dificultad para entender la operativa funcional de estos contratos con tanta premura no se salva por la genérica formación de ambos administradores. Esta regla de no elevar a categoría general la formación para sobreentender el pleno conocimiento del alcance y contenido de cualesquiera contratos no admite excepciones en la jurisprudencia que aparece citada en el recurso.

Volviendo a la prueba practicada en la instancia inferior debemos aludir a la actitud de los administradores ante la cobertura que les fue ofrecida a modo de imposición. El Sr. Constancio aludió a una única reunión en la oficina del Coso de la que se intentó marchar en varias ocasiones por sentirse engañado y afirmó que el personal de la entidad les dijo que era como un seguro. Ninguno se vanaglorió de no haber leído los formularios presentados ante su vista. Ambos aludieron a su situación de presa fácil por la ocasión de sacar adelante con rapidez la instalación y explotación de parques fotovoltaicas de generación de energía eléctrica cuyas obras estaban ya iniciadas.

Por su parte, el Sr. Tania afirmó que la reunión fue tensa, se realizó en la oficina central de la demandada en el Coso y que las operaciones que nos ocupan eran como un seguro que equivale a un préstamo a interés fijo. No podemos negar que es una idea muy extendida la representación de un seguro como origen del error cuando se permutas financieras se trata, pero tampoco podemos afirmar que esta expresión no fuera utilizada para significar la eficacia de los tres contratos ya que guardan cierto aire de familia en una primera aproximación desde la perspectiva de su función económica.

Otro de los testigos, la Sra. Tania , empleada de la demandada, aludió de forma recurrente a los documentos contractuales señalando que recogen simulaciones y ejemplos y que los administradores los leyeron, cosa que éstos habían desmentido. También dijo que el banco les ofreció alternativas de las que no hay noticia fidedigna y, de forma contraproducente a las alegaciones de la demandada y recurrente, reconoció que se trataba de operaciones independientes en referencia a los préstamos y las permutas de continua cita.

En este ambiente, aunque de paso haya que decir que las condiciones de la financiación eran satisfactorias por reconocerlo así la parte actora, se formalizaron los contratos que nos ocupan bajo la vigencia de la Ley del Mercado de Valores aplicable al tiempo de los hechos que, en rigor, guarda cierta similitud con la nueva regulación de esta materia que, desde luego, no instaura una legislación de nueva planta sino que se limita a precisar con mayor sistemática los deberes legales preexistentes como normas de conducta en la prestación de este tipo de servicios financieros. Sobre este extremo se manifiesta por extenso la sentencia recurrida con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2.016 en su fundamento de derecho segundo.

Este punto del recurso nos permite traer a colación un dato temporal que no podemos pasar por alto. Nos referimos al relativo a las fechas de celebración de los contratos de permuta objeto de esta pendencia. En la alegación tercera de la demanda se consigna que, pese a la fecha que luce en los contratos cuya anulación ha sido declarada, 27 de diciembre de 2.006, éstos se firmaron al mismo tiempo que los contratos de préstamo, el 26 de enero de 2.007. Esta afirmación no ha sido objeto de controversia directa y su veracidad coincide por entero con el contenido de las distintas declaraciones vertidas en el acto del juicio. Esta discordia temporal advertida en la demanda no se compadece con el sentido de las alegaciones realizadas por la recurrente en esta alzada con las que pretende demostrar el conocimiento previo de los riesgos básicos anudados a la figura contractual que nos ocupa. Lo diremos de otro modo, la realidad histórica del relato de la parte actora no ha quedado desmentida en este punto por la prueba practicada en relación a los deberes de información que sobre la recurrente pesan. Tampoco es relevante, hay que decirlo de pasada, que la actividad empresarial desenvuelta por la parte actora se encuentre inmersa en un sector regulado como es la producción de energías renovables.

Desde otro punto de vista para descubrir la verdadera índole de los tres contratos en relación con los préstamos concedidos por la recurrente vale la pena significar que se trata de contratos que actúan por separado tanto es así que la financiación puede vivir sin las permutas y viceversa. En efecto, las permutas extienden su vigencia hasta el 16 de enero de 2.017. Los préstamos vencen el 26 de julio de 2.018. Así las cosas, en primer lugar debió depurarse la relación entre la financiación obtenida por la parte actora y los contratos de permuta financiera para, seguidamente, explicar el funcionamiento de estos productos financieros complejos. Y esto no está comprobado que ocurriera como se acredita por la polémica que se suscitó con ocasión de la reunión de la que nos hemos ocupado con anterioridad.

TERCERO.-Mención obligada merecen los denominados contratos marco de operaciones financieras que precedieron a las permutas que son consideradas como operaciones de confirmación cuya oferta no pudieron declinar los recurridos y que no son objeto de estudio atento por la recurrente. Un comentario que aparece en la página 16 del texto de su contestación donde se dice que no pueden ser objeto de negociación nos produce perplejidad. No entendemos el porqué de esta afirmación una vez superada la polémica acerca de la naturaleza de las condiciones generales de la contratación que, sin duda, es contractual. Además, es imprescindible tocar aquí el punto relativo al extraño aparato empleado por la recurrente para, según dice, estabilizar los costes, cuyo funcionamiento comprensible necesita de escenarios representativos de un futuro que, por definición, es un arcano. El gráfico al que se alude en el recurso, ciertamente poco ilustrativo, no es más que una imagen que se proyecta en el tiempo que, como el resto del texto de los contratos que nos ocupan, fue colocado ante la vista de los administradores para obtener un consentimiento apresurado y urgido por la necesidad de obtener la financiación prometida para unas obras ya iniciadas. Desde esta perspectiva de acercamiento no creemos que resulte impertinente afirmar que para alcanzar el objetivo tantas veces aludido por la recurrente para justificar su operativa hubiera bastado una pieza única, un contrato de préstamo a interés fijo.

CUARTO.-.Prolongando un razonamiento realizado por la dirección técnica de la demandada relativa a los apuntes de las liquidaciones negativas como pasivo de la actora, otro punto que permite a la recurrente sostener su recurso es el atinente a la contabilidad de las operaciones que nos ocupan realizada por una empresa ajena y que la recurrente considera una prueba objetiva de la certidumbre del conocimiento de las enteras consecuencias de las permutas de continua cita. Pues bien, tampoco creemos que este sea un modo adecuado de justificar lo que se pretende. La práctica contable realizada por una empresa ajena, ya que este servicio estaba externalizado, no tiene la consecuencia que se pretende por la recurrente. Se trata, simplemente, del consiguiente apunte de las liquidaciones de conformidad con la técnica contable de aplicación al caso. Desde esta perspectiva la fuerza del argumento se pierde si consideramos, además, que el principio de prudencia, esencial en la contabilidad material, hacia necesaria la contabilización de estas operaciones sin que se sigua de inmediato que debajo del apunte había una voluntad de sanación por reconocimiento consciente y reflexivo de la situación jurídica creada por las tres operaciones de continua cita.

QUINTO.-.Al final de su recurso la entidad de crédito advierte en las sucesivas liquidaciones negativas de las que ya nos hemos ocupado una suma de actos confirmatorios que impiden la pretensión actora. Sobre este punto la sentencia recurrida ha consignado en su fundamento de derecho cuarto una serie de consideraciones que podemos compartir por entero. El intento de rehabilitación de los tres contratos por esta vía nos obliga a volver sobre la idea de la estrecha vinculación entre las liquidaciones negativas y el coste de la cancelación anticipada. El pago de las liquidaciones negativas no estaba destinado a consolidar una situación jurídica aquejada del vicio que nos ha ocupado mediante una voluntad consciente y deliberada. Volviendo a las declaraciones de ambos administradores, los dos vinieron a reconocer que no estaban al tanto de las liquidaciones de forma periódica y que, al tiempo de ser advertidas, intentaron una solución de la mano de la cancelación anticipada cuyo coste, nunca del todo conocido con exactitud, suponía una dificultad financiera añadida a la ruptura de estas relaciones jurídicas viciadas por el error advertido. En este sentido nos remitimos a las declaraciones del Sr. Constancio que solicitó la cancelación al menos en dos ocasiones. De nuevo en este punto debemos volver sobre la idea recurrente de una voluntad secuestrada por la entidad de crédito demandada quien, con ocasión de la financiación ofertada en unas condiciones ventajosas, aprovechó la circunstancia para influir decisivamente en la celebración de unos contratos más impuestos que negociados. Por la declaración de los administradores hemos sabido de la presión y sorpresa que causó la oferta de las permutas y podemos extraer la consecuencia de que el error sobre la sustancia se encontraba en que el objetivo de los tres contratos no era otro que una especulación.

SEXTO.-.Conforme a los anteriores razonamientos, el recurso deducido por la entidad de crédito demandada debe desestimarse, lo que conduce a que se impongan las costas causadas en esta alzada a la recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que conociendo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 20 de octubre de 2.016 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Zaragoza en el procedimiento ordinario número 278 de 2.016 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma. Asimismo, y dada la desestimación del recurso en los términos expuestos, las costas causadas en esta alzada se imponen a la parte recurrente.

El depósito constituido deberá tener el destino legal de conformidad con la desestimación del recurso deducido.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 del Banco de Santander de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítase las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

El Ilmo. Sr. Magistrado Sr. Pérez García votó y no pudo firmar, haciéndolo en su lugar el Ilmo. Sr. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.