Sentencia Civil Nº 262/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 71/2012 de 04 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00262/2012

SENTENCIA Nº 262

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. MATEO RAMON HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELO

DÑA. COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca a, cuatro de junio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1110 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 71 /2012, en los que aparecen como partes apelantes, PROMOCIONES EL ALBERO BALEAR, SLU., representada por el Procurador de los tribunales, Sr. ALEJANDRO SILVESTRE BENEDICTO, asistida por la Letrada Dña. ELENA TERUEL PRESTON y Nicanor , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE ANTONIO CABOT LLAMBIAS, asistido por la Letrada Dña. ISABEL FONTANET GOMILA.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO OLIVER BARCELO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de PALMA DE MALLORCA, se dictó sentencia con fecha 4 de octubre de 2011 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION Nº 71 /2012 del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Cabot Llambias, obrando en nombre y representación de D. Nicanor contra la entidad PROMOCIONES EL ALBERO BALEAR, S.L.U.. Debo declarar y declaro la nulidad del contrato de compraventa celebrado el día 20 de diciembre de 2005 respecto de la finca sita en el nº NUM000 la CALLE000 nº NUM000 de Palma condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración, y a devolver la suma de veinticuatro mil euros (24.000,- euros). Las costas no se imponen a ninguna de las partes".

SEGUNDO .- Dicha sentencia ha sido recurrida por ambas partes y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en señalándose el día 15 de mayo de 2012, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Formulada demanda principal sobre invalidez contractual, o subsidiariamente de resolución por incumplimiento contractual, por parte de D. Nicanor contra la entidad "Promociones El Albero Balear, S.L.U., en suplico de que se sirva dictar sentencia por la cual se declare la invalidez del contrato de 20 de diciembre de 2005 celebrado entre las partes litigantes en relación a las plantas NUM001 NUM002 y NUM003 de la CALLE000 nº NUM000 de esta Ciudad al haber incurrido en causa de nulidad radical, o subsidiariamente para el caso de que fuera desestimada tal declaración de petición de invalidez, la resolución contractual por incumplimiento de la parte demandada, condenando en cualquiera de los dos casos a la PROMOCIONES EL ALBERO BALEAR S.L.U. a la devolución íntegra de la cantidad de treinta y cuatro mil euros (34.000,- euros), más los intereses legales correspondientes, todo ello con expresa imposición de costas causadas en la presente litis a la demanda", fue contestada, negada y opuesta por ésta, y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 4-Octubre-11 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Cabot Llambias, obrando en nombre y representación de D. Nicanor contra la entidad PROMOCIONES EL ALBERO BALEAR, S.L.U.. Debo declarar y declaro la nulidad del contrato de compraventa celebrado el día 20 de diciembre de 2005 respecto de la finca sita en el nº NUM000 la CALLE000 nº NUM000 de Palma condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración, y a devolver la suma de veinticuatro mil euros (24.000,- euros). Las costas no se imponen a ninguna de las partes".

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal del Sr. Nicanor , alegando que abonó a cuenta las sumas de 24.000,- Euros y 10.000,- Euros siendo que, en derivación de la nulidad, procede devolverle ambas cantidades, lo que implicaría la total estimación de la demanda y la condena en costas a la entidad demandada; e interesa que "se estime el presente Recurso, y estime íntegramente la demanda presentada por esta parte con expresa imposición de costas de la primera instancia a la parte demandada, así como las que se devenguen en la tramitación del presente Recurso" .

La entidad demandada se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que la suma de 10.000,- Euros no fue abonada por el actor a la demandada en relación con la operación de la compraventa que se discute, sino en su caso a otra entidad; y que, estimada parcialmente la demanda, no procede la condena en costas; por todo lo cual interesa que "se desestime el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte actora contra la sentencia de fecha 4 de octubre de 2011 , con expresa imposición de costas a la parte apelante".

Asimismo se alza contra la anterior resolución la representación procesal de "Promociones El Albero Balear, S.L.U.", alegando que ambas partes eran conscientes de que el objeto del contrato NO eran viviendas, sino locales u oficinas; que en su caso se estaría ante un mero error de consentimiento que no conlleva la nulidad absoluta del contrato; y que el error era excusable y pudo ser evitado con una mínima diligencia; que la acción ejercitada ha caducado; por todo lo cual interesa que "revocando la sentencia recurrida, desestime la demanda con expresa imposición de las costas de primera instancia a la parte actora.".

La representación procesal del Sr. Nicanor se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que el contrato era de compraventa de dos viviendas, y no de locales, y siendo inhábil el objeto procede declarar la nulidad del contrato de compraventa, de fecha 20-diciembre-2005 o, subsidiariamente, la resolución del mismo por incumplimiento; que el error padecido por el Sr. Nicanor no es excusable; que la acción no ha caducado pues no hubo ni entrega de la vivienda ni pago del precio aplazado; por todo lo cual interesa que "se dicte por la Audiencia Provincial Sentencia desestimatoria del recurso instado de adverso con confirmación de la Sentencia impugnada, más la expresa imposición de las costas a la parte adversa".

SEGUNDO.- A modo de adelanto conviene reseñar que la voluntad negocial ha de ser libre y conscientemente formada. Por tanto, cuando su formación se ha visto impregnada por factores externos al sujeto declarante que determinan la falta de semejante libertad y consciencia, se afirma comúnmente que la voluntad se encuentra viciada. Los vicios de la voluntad son el error, la violencia, la intimidación y el dolo. En el artículo 1266 el término error tiene la significación usual o convencional: equivocación, falsa representación mental de algo. Lo que sí regula el artículo 1266 son los requisitos o circunstancias fundamentales que compartan que el error sea relevante o no con vistas a privar de eficacia al negocio jurídico celebrado. Según el artículo 1.266 "para que el error invalide el consentimiento (contractual, se entiende), deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo". Es decir, debe tratarse de un error esencial o sustancial, relativo al significado o contenido del negocio o al objeto del contrato, para que pueda alegarse como causa de invalidez del negocio jurídico.

Aunque el artículo 1.266 se limite a prescribir que el error ha de ser esencial o sustancial, en función de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha de requerirse igualmente para invalidar el negocio jurídico que se trate de un error excusable. Con semejante calificación se pretende indicar que el sujeto que incurre ha ejercitado una diligencia normal en el conocimiento de los extremos propios del contenido del jurídico y que, pese a ello, no ha logrado superar la falsa representación mental en que ha incurrido.

El error obstativo o error impropio, se conoce como el error sufrido por el sujeto del negocio al efectuar la declaración, sin que haya tenido incidencia alguna en el previo proceso de formación de su voluntad. Se habla así, respectivamente, de error obstativo o error impropio y error de vicio o error viciante. El error sufrido al realizar la declaración se denomina obstativo en cuanto se considera que supone un obstáculo insalvable para la celebración del negocio, por producirse una discordancia entre la voluntad negocial y la declaración de tal gravedad que, en términos generales, debería conllevar la inexistencia o la nulidad radical de la propia declaración y, por ende, del pretendido negocio.

Y, actuar dolosamente (con dolo) significa tanto como hacerlo malévola o maliciosamente, ya sea para captar la voluntad de otro, ya sea incumpliendo consciente y deliberadamente la obligación que se tiene contraída. El dolo, como vicio de la voluntad, consiste en inducir a otro a celebrar un negocio jurídico mediante engaño o malas artes. Ni que decir tiene que el sujeto engañado incurrirá en una falsa valoración o representación del negocio que finalmente celebra y que, por tanto, incurre en error. Lo que ocurre es que, como dicho error ha sido provocado por otra persona, el Ordenamiento jurídico considera al dolo como un supuesto específico de vicio de la voluntad.

Así, afirma el artículo 1.269 que "hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato, que sin ellas, no hubiere hecho". Por su parte, el artículo 1.270 completa la regulación del dolo como vicio del consentimiento disponiendo que "para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios.".

Por tanto, para que el dolo sea anulabilidad del negocio jurídico se requiere:

A) Que el dolo sea grave, llevado a cabo, con la mala intención consciente y deliberada, de engañar a otra persona con la que se pretende celebrar un negocio jurídico.

B) El dolo ha de inducir a la otra parte a celebrar el negocio jurídico. Es decir, ha de tratarse de un dolo determinante, sin cuya existencia la parte que lo sufre no hubiera manifestado su voluntad favorable a la celebración del negocio jurídico.

El dolo determinante se contrapone así al dolo incidental, que no resulta caracterizado por el Código, el cual se limita a disponer que no tendrá consecuencias anulatorias del contrato celebrado, sino que sólo dará lugar a indemnización de daños y perjuicios (art. 1.270.2).

C) Que el dolo no haya sido empleado por las dos partes contratntes (art. 1.270.1), ya que en tal caso la actuación malévola de ambos excluye la protección a la buena fe que fundamenta la regulación positiva del dolo.

Y, los supuestos de ineficacia negocial pueden integrarse:

A) Invalidez motivada por la existencia de circunstancias intrínsecas a cualquiera de los elementos esenciales del negocio jurídico que no resultan admisibles para el Ordenamiento jurídico. A su vez de la invalidez, según la gravedad de tales circunstancias, resulta necesario distinguir entre:

1. Nulidad.

2. Anulabilidad.

B) Ineficacia en sentido estricto, en la que deberían incluirse aquellos casos en que ciertos defectos extrínsecos al negocio jurídico en sí mismo considerado, como acuerdo de voluntades, conllevan su falta de efectos.

Tales casos serían, al menos, los siguientes:

1. - Mutuo disenso.

2. - Desistimiento unilateral.

3. - Resolución por incumplimiento.

4. - Rescisión.

5. - Revocación.

6.- Acaecimiento de la condición resolutoria.

7.- Falta de acaecimiento de la condición suspensiva

Sobre la nulidad se trata del supuesto más grave de ineficacia. Por ello suele ser adjetivada como nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho. El Tribunal Supremo remarca la ineficacia absoluta propia de la nulidad diciendo que constituye "la expresión del nada jurídico" ( STS de 13 de febrero de 1985 ).

Sobre las causas de nulidad: La nulidad propiamente dicha, absoluta o de pleno derecho dice la citada - STS de 13 de febrero de 1985 - tiene lugar cuando el acto es contrario a imperativas o prohibitivas o cuando no tiene existencia por carecer de alguno de sus elementos esenciales (...) pues según el artículo 1.261 del Código Civil no existe si faltan el consentimiento, el objeto o la causa».

Dado que los artículos 1.261 y siguientes del Código Civil , reguladores de los elementos esenciales del contrato, tienen en general carácter imperativo, bastaría, pues, con afirmar, por extensión, que la nulidad del negocio jurídico, en cuanto verdadera generalización la nulidad del contrato, se deriva de la contrariedad al Derecho imperativo.

Son causas de nulidad radical del negocio jurídico:

1.- La carencia absoluta o inexistencia (excluidos, por tanto, los denominados vicios de la voluntad; pero no la violencia absoluta) de cualquiera de los elementos esenciales. En tal caso, de conformidad con el artículo 1.261, textualmente referidos a los contratos, debería concluirse que «no hay negocio jurídico» alguno.

Se ha de considerar que falta absolutamente el acto de voluntad o el debido consentimiento cuando quien celebra el negocio jurídico lo hace arrogándose falsamente a la representación de otro.

2. El incumplimiento de cualquiera de los requisitos del objeto del contrato: licitud, posibilidad y determinación.

3. La ilicitud de la causa de cualquier negocio jurídico.

4. El incumplimiento de la forma sustancial, en el caso de negocios formales o solemnes.

5. La contrariedad a las normas imperativas, a la moral y al orden público (cfr. arts. 6.3 y 1.255 in fine), en cuyo caso suele hablarse, directamente, de negocio jurídico ilegal.

6. En particular, los actos a título gratuito sobre bienes comunes realizados por un cónyuge sin el consentimiento del otro (o consentimiento uxorio o marital: vid, fund. art. 1.322.2).

Sobre la acción de nulidad: Por muy nulo que sea un negocio jurídico en caso de haberse celebrado, producirá una apariencia salvo que sea destruida, seguirá produciendo los efectos propios del negocio jurídico de que se trate, como si fuera válido.

Para evitar semejante «apariencia negocial», el Derecho dota a la acción de nulidad de una serie de caracteres que conviene retener:

A) Es imprescriptible, es decir, puede ser ejercitada en cualquier momento.

B) Puede ejercitarla cualquier persona interesada en deshacer el negocio jurídico nulo.

Sobre las consecuencias de la nulidad: A) En general: la restitución.

Dado que el negocio jurídico nulo no produce efectos, las consecuencias de la declaración judicial de nulidad tienden a dejar las cosas en el statu quo inmediatamente anterior a la celebración del presunto negocio jurídico: lo que, técnicamente, se denomina restitución.

A ello atiende el artículo 1.303 del Código Civil : «declarada la nulidad (...) los contratantes deben restituirse recíprocamente las_cosas que hubiesen sido materia del con trato, con sus frutos y el precio con los intereses». El artículo está pensando y pensado para el de la compraventa. Su mandato debe ser, pues, generalizado ( STS de 22 de noviembre de 1983 ), conforme al tipo y naturaleza contractual o negocial del caso.

La restitución ha de tener lugar, en principio, en forma específica o in natura (devolviéndose las partes precisamente las cosas que fueron transmitidas en función del negocio jurídico nulo). No siendo ello posible, conforme a las reglas generales, procederá la restitución (recíproca o no) del equivalente pecuniario, en dinero. En tal sentido, establece el artículo 1.307 que «siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos_percibidos y el valor de la cosa cuando se perdió, con los intereses de la misma fecha".

Sobre la anulabilidad: Un negocio jurídico anulable será aquel que puede ser impugnado o, por el contrario, seguir produciendo efectos (incluso frente al Derecho) en caso de que su efectiva anulación no tenga lugar. Dicha apreciación es cierta en términos jurídicos: la anulabilidad es un supuesto de invalidez de mucha menor gravedad que la nulidad. Por tanto, en principio, su régimen jurídico se separa notoriamente del propio de la nulidad.

Sobre las causas de anulabilidad: Las razones o causas de anulabilidad, de menor gravedad que las propias de la nulidad, pueden identificarse en las siguientes:

1.- Todos los vicios de la voluntad o, en su caso, del consentimiento: error, violencia (no absoluta), intimidación y dolo.

2.- Inexistencia de plena capacidad de obrar en alguno de los sujetos del negocio y, en su caso, de las partes contratantes, tal y como ocurren en los siguientes casos:

- los menores no emancipados ( art. 1.263.1 CC )

- las personas sometidas a la tutela, conforme a la sentencia de incapacitación (cfr. Fund. Arts. 222 y 267).

- las personas sometidas a curatela, conforme a lo establecido en el artículo 293.

- los emancipados respecto de los negocios jurídicos contemplados en el artículo 323 (para el casado menor de edad: cfr. art. 324)

3.- Inexistencia de consentimiento marital o uxorio (esto es, del otro cónyuge) respecto de los actos o negocios jurídicos onerosos realizados por el otro cónyuge, cuando legalmente se requiere el consentimiento de ambos (así, art. 1.322 y cfr. arts. 1320 y 1.377).

Sobre la acción de anulabilidad: La menor gravedad o esencialidad de las carencias o vicios del negocio jurídico anulable, en relación siempre con el nulo, hace que la acción de anulabilidad tenga un alcance mucho más limitado que la de nulidad, en cualquiera de los aspectos. Antes, sin embargo, que nuestro CC denomina a la acción de anulabilidad ahora considerada "acción de nulidad" (cfr. rts. 1.301 y ss.); por ello, algunos autores consideran preferible hablar de «nulidad absoluta» y "relativa" para referirse, respectivamente, a la nulidad.

Legitimación activa: El círculo de personas legitimadas para el ejercicio de la acción de anulabilidad queda limitado a las personas que hayan sufrido el vicio de de voluntad o del consentimiento o fueren incapaces para realizar el negocio jurídico; así como quienes, sin ser parte propiamente hablando del mismo, asumen obligaciones a causa de dicho negocio jurídico.

Idem las Sentencias de esta Sala, de fechas 2-Mayo-12 sobre el error y el dolo; de 27-Abril-11 sobre nulidad por no calificable urbanística ; en 21-3-11 y 16-7-10 entre otras muchas.

Pero, en el caso , ambas partes han inducido a error a la otra, antes y después de contratar, sobre el resultado final u objeto (error sustancial), si bien ambas han incurrido en la falta de normal diligencia a modo de no excusable, induciendo al contrario a celebrar una compraventa con maquinaciones insinuosas, compensándose el dolo; por todo lo cual se desestima la declaración de nulidad contractual.

TERCERO.- Sobre el objeto del contrato, establece el art. 1271 del Código Civil que "pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun las futuras"; el art. 1272 que "no podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles"; y el art. 1273 que "el objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie. La indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes".

En definitiva, el objeto contractual debe ser posible, lícito y determinado o determinable, y hábil o útil al fin para el que fue adquirida la cosa. En el caso , si bien los inmuebles podrán utilizarse como viviendas, su uso era de despachos, y su venta no estaba condicionada a poder transformarlos en viviendas en caso de sanción urbanística (idem STS de 13-12-11 ). Consciente, de ello, los contratantes mantuvieron tal situación anómala, y conscientemente, y esperaban el incumplimiento o el desistimiento de la contraparte (idem las Sentencias de esta sala, de 27-6-11 ), pero lo más relevante es que eran inhabiles de hecho como despachos, y como tales no podía ser cambiado un uso o legalizado o habilitados a viviendas ( Sentencias de esta Sala, de fecha 28-Octubre-10 : por la que: "En cuanto a la doctrina jurisprudencial relativa a la resolución contractual por inhabilidad de objeto, en la STS de 10 de mayo de 1.995 , se indica que, "tiene declarado esta Sala (Sentencias de 30 de Noviembre de 1972 , 29 de Enero y 23 de Marzo de 1983 , 20 de Febrero de 1984 , 12 de Febrero de 1988 , 12 de Abril de 1993 , entre otras) que se está en presencia de entrega de cosa diversa o "aliud pro alio" cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil y, por consiguiente, sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el artículo 1490 para el ejercicio de las acciones edilicias, porque dicho artículo y el 1484 del mismo Cuerpo legal resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas de defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con defectos que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina...".

La STS 14 de enero de 2.010 , con referencia a la de 22 octubre 2007 resume esta doctrina partiendo de la base que "la jurisprudencia ha residenciado estos casos de falta de correspondencia objetiva entre lo pactado y lo entregado en el régimen general de la responsabilidad por incumplimiento de contrato. Así lo hacen, con las salvedades pertinentes, en algún caso "a sensu contrario", las sentencias de 12 de marzo de 1982 (...), 7 de enero de 1988 . "nos encontramos ante prestación de objeto distinto y no ante simples vicios de la cosa..., lo que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil ..., pues... la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio, lo que origina sometimiento a diferentes plazos de prescripción...", 1 de marzo de 1991 "la circunstancia fáctica del empleo inmediato del cemento servido o suministrado impide la aplicación del artículo 327 del Código de Comercio , y su inadecuación, inidoneidad o inhabilidad para la construcción el que pueda calificarse como simple vicio o defecto de calidad o cantidad, que es lo contemplado por los artículos 336 y 342 del propio texto legal, excluyentes, normalmente, de la aplicación de los artículos. 1.101 y 1.124 del Código Civil , pero no en los supuestos de inutilidad del objeto a los fines contratados... concordándose así esta jurisprudencia con la recaída respecto a la compraventa civil que entiende se está en presencia de entrega de cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos. 1.101 Y 1.124 y, por consiguiente, sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el artículo 1.490 para el ejercicio de las acciones edilicias"-, 5 de noviembre de 1993 EDJ 1993/9922- ... el motivo plantea el tema, muy discutido por la jurisprudencia, concerniente a la distinción entre vicios ocultos y prestación distinta, y que cabe entender resuelta a la vista de la doctrina establecida en las Sentencias de 7 de enero de 1988 , que recoge las directrices señaladas en las precedentes... por las que se entiende que se está en presencia de entrega de cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin a que se destina, lo que permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil , puntualizándose... que la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio, originándose el sometimiento a diferentes plazos prescriptivos..."- y 10 de marzo de 1994 -que identificó la cuestión planteada en el recurso como de "viabilidad o no de la acción ejercitada en punto al resarcimiento de los daños y perjuicios de referencia" y declaró que la misma "habrá de depender de la aplicación de lo dispuesto en los artículos. 342 Código de Comercio y 1.490 Código Civil ".

Y, "A su vez, la sentencia de 20 noviembre 2008 dice que "La doctrina del aliud pro alio se desarrolla a partir del art. 1166 CC , que establece que "el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida"; por tanto, identificada la cosa debida, no es posible, sin un acuerdo entre las partes, cambiarla, porque el cambio unilateral por parte del deudor determina el incumplimiento de la obligación; en definitiva el "aliud pro alio" se aplica cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual". Es cierto que la doctrina de esta Sala ha incluido en los casos de falta de adecuación de las prestaciones de acuerdo con lo estrictamente pactado, aquellos otros en que "produciéndose una objetiva y natural identidad, la prestación ofrecida es inhábil en relación con el objeto o inidónea para cumplir las finalidades o intereses del acreedor cuando éstos han sido conocidos por el deudor" ( SSTS 29 octubre 1990 , 1 marzo 1991 , 28 enero 1992 , 23 enero 1998 ) (...). De lo anterior se deduce que las notas que deben concurrir para que se considere que se ha entregado cosa distinta de la pactada para que ello comporte el incumplimiento del contrato son dos: a) inhabilidad del objeto para el que se ha destinado, y b) insatisfacción del comprador, puesto que cuando se acepta el objeto distinto no puede después alegarse la citada doctrina ( STS 10 febrero 2009 ); a modo de entrega de cosa distinta a viviendas, lo que provoca la resolución contractual y la correlativa restitución de las prestaciones; Idem las Sentencias de 8-9-10 , 16-7-10 y 23-12-09 , entre otras.

Por demás, en la Escritura de Obra Nueva y División Horizontal de la finca nº NUM004 aparecen 2 despachos (oficinas) en planta baja, de 47,71 m2. y 49,52m2 respectivamente ; y no dos viviendas que era el objeto pactado; y gravados con hipoteca por sumas muy inferiores a la recogida en la estipulación segunda del contrato privado.

CUARTO.- Además de la inhabilidad del objeto que desde una vivienda se pueden ser obligados a transformar en despachos en cualquier momento, es claro que por ello, y por la falta de pago del precio, la resolución contractual es por incumplimiento esencial de ambas partes contratantes.

No obstante conviene precisar que el artículo 1.124.7 del Código Civil establece que «la facultad de resolver las obligaciones (rectius, del contrato) se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe».

La razón del precepto es clara: si uno de los contratantes no quiere o no puede cumplir, más vale aceptar tal realidad y permitir al otro que dé por resuelto el contrato: reconocerle una facultad resolutoria del contrato; en base al incumplimiento de la otra parte. Tan lógica es la regla que el Código Civil entiende que debe considerarse implícita en las obligaciones recíprocas (rectius, contratos bilaterales), regulándola en una sección que está dedicada a las «obligaciones condicionales» (arts. 1.113 y Ss .).

Conforme a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, el ejercicio de la facultad resolutoria presupone:

1ª Que el reclamante o demandante haya cumplido su obligación o que acredite que se encuentra en condiciones de hacerlo.

En efecto, «habida cuenta del carácter sinalagmático e interdependiente de las (obligaciones) recíprocas» ( STS de 22 de marzo de 1985 ), no está legitimado para resolver las obligaciones el contratante que no haya cumplido ( SSTS de 5 de junio de 1981 , 3 de junio de 1970 y muchas más) o que haya cumplido sólo en parte ( SSTS de 22 de febrero de 1984 , 19 de octubre de 1961 y 11 de marzo de 1954 ). El cumplimiento parcial de una parte (me entregan la casa, pero se niegan a otorgarme escritura por desavenencias familiares; retiro el coche de la casa, pero hacen caso omiso de las obli gaciones dimanantes de la garantía; etc.) obsta al ejercicio de la resolución, aunque la otra deje de pagar, en revancha, el precio aplazado. Como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, «el demandante que ha realizado actos que obstaculizan totalmente el cumplimiento de una obligación básica del contrato queda privado de la facultad de pedir la resolución del mismo con base en el impago del resto del precio» (cfr. SSTS de 11 de mayo y 16 de noviembre de 1979 y 27 de mayo y 22 de diciembre de 1980 ).

2.° Obviamente, que la otra parte no cumpla o no haya cumplido cuanto le incumbe ( SSTS de 22 de febrero de 1984 , 8 de noviembre de 1982 , 15 de abril de 1981 ...), aunque su incumplimiento no sea total, sino parcial ( STS 18 de noviembre de 1983 «la ejecución parcial de cada obligación no excluye el ejercicio de la acción resolutoria, porque en el art. 1.124 del CC no se distingue entre ejecución total o parcial»).

Ahora bien, aun cuando el incumplimiento parcial permita la aplicación del artículo 1.124, es claro que en todo caso ha de requerirse que el incumplimiento tenga «entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes» ( STS de 2 de marzo de 1985 ); o, lo que es lo mismo, que se repute «grave o esencial» dentro del marco contractual previsto por las partes ( STS de 4 de octubre de 1983 ), afectando a obligaciones principales del mismo y no simplemente a las accesorias o secundarias» (cfr. SSTS de 18 de noviembre de 1983 , 11 de octubre de 1982 y 27 de octubre de 1981 ).

En definitiva, se trata de que el incumplimiento -parcial o total- haya frustrado de forma relevante las legítimas expectativas del contratante que reclama la resolución.

3º Que se encuentren ligadas las partes por un contrato bilateral, esto es, por una relación sinalagmática, en la que la prestación de una tenga como causa la prestación de la otra.

4º Que la obligación cuyo incumplimiento fundamenta el ejercicio de la facultad resolutoria sea exigible.

5º Que la frustración del contrato dimanante del incumplimiento sea patente o, al menos, acreditable. A tal efecto, según el Tribunal Supremo, es indiferente que tal incumplimiento se deba a «voluntad deliberadamente rebelde» a hacer efectiva la obligación, cuanto a circunstancias de orden fáctico («hecho obstativo») que de modo absoluto, definitivo e irreformable lo impidan (vid. SSTS de 30 de octubre de 1975 y 15 de abril de 1981 ).

Y sobre el ejercicio de la acción resolutoria: De acuerdo con el artículo 1.124.2, el perjudicado puede optar por exigir el cumplimiento (lógicamente, en caso de que sea posible) o la resolución del contrato.

Es más, puede incluso optar por la resolución tras haber intentado lograr el cumplimiento (se trata del denominado ius variandi. vid. 1.124.2 in fine; excepcionalmente admitido en este caso, como declara la STS de 18 de noviembre de 1983 : «El hecho de instar el cumplimiento del contrato no veda después pedir la resolución -ius variandi-, posibilidad que en la interpretación más razonable del artículo 1.124 del Código Civil permite concluir que si bien instada la resolución no cabe variarla por el cumplimiento -y aquí se rige el aforismo una vía electa non datur recursus ad alteram-, por el contrario, sí es dable la facultad o posibilidad inversa, es decir, la de optar por la resolución después de ejercitar la acción de cumplimiento, bien que sólo cuando éste resultare imposible»).

Cualquiera de ambas opciones va acompañada, en principio, por la indemnización de daños y perjuicios (sometida a las reglas generales), aunque no de forma necesaria, porque no cabrá reclamarla cuando el incumplimiento se deba a circunstancias no imputables al demandado.

Al no prever expresamente el Código Civil el plazo de ejercicio de la acción, por aplicación del artículo 1.964, ha de entenderse que es el general de prescripción de las acciones personales: quince años (cfr . art. 1.964 ).

Sobre los efectos de la resolución: en caso de obtenerse definitivamente ésta, la resolución del contrato tiene efecto retroactivo y eficacia restitutoria, por lo que las partes (ambas) habrán de reintegrarse recíprocamente el objeto del contrato que hubieran recibido Reiteremos la idea en prosa de STS de 31 de mayo de 1985 : «La resolución del contrato sinalagmático por incumplimiento tiende a cancelar desde un principio los efectos de lo convenido, colocando a los intervinientes en la misma situación en que se hallarían si el pacto no se hubiere celebrado, efecto que opera ex tunc y que lleva consigo la obligación de restituir a cada parte lo que haya recibido de la otra por razón del vínculo obligacional, lo que significa que la relación se extingue como si nunca hubiese tenido existencia.

Idem las STS de 24-1-12 ; y de esta Sala, de fechas 27-Abril-12 , 7-Diciembre-11 ; de 16-Abril-10 por la cual la indeterminación no puede favorecer en este caso , a ninguna de las partes que compartían redacciones y modelos contractuales, que quisieron aprovecharse de un régimen jurídico distinto (viviendas), proyectadas y declaradas como oficinas o despachos, y ni uno ni otra intentaron legalizar la situación urbanística de los dos inmuebles.

Las cláusulas A-2 y B del contrato de fecha 20-diciembre-2005 son confusas (f. 19) pues recogen la expresión "planta NUM001 ", y que todas las plantas se destinan a viviendas; y que el Sr. Nicanor adquiría la parte determinada como planta NUM001 NUM002 y planta NUM001 NUM003 ; la estipulación 1ª recoge la adquisición de la vivienda según el apartado B, tan pronto se autoriceadministrativamente su ocupación , un precio alzado de 258.435,20 euros, la subrogación hipotecaria de la parte determinada según contrato. Se desconoce, pues, el nº de viviendas en la parte determinada, pero se suponen dos viviendas en planta NUM001 , aunque se diga que adquiere la vivienda, y que la vivienda se entregará dentro del plazo de 18 meses desde la licencia; que se obtuvo el 16-11-05; y no puede el actor alegar que no le fueron entregadas en tanto ha quedado acreditado que alquiló una de ellas (f.172-3). Con todo, la calificación urbanística no permite cambios de uso ni los dos despachos podían ser calificados de viviendas, y las cédulas de habitabilidad fueron expedidas como locales (f. 9 de autos e informe urbanístico como f. 38 a 46), y en cualquier momento las autoridades competentes podían exigir la adaptación a locales, tal como resultan calificados. Tal desajuste fue denunciado por el actor ante Notario 22-1-09 (f.53), evidentemente porque ya no le interesaban los inmuebles debido a la crisis económica y a falta de comprador, aun sabiendo que de hecho eran dos viviendas que el propio actor ofrecía en arrendamiento.

Los contratos privados eran inicialmente redactados por el Sr. Nicanor como profesional intermediador avezado, y utilizados por la demandada según los casos, y entre sí en éste y una anterior promoción inmobiliaria, y concretamente el contrato de referencia; y redactados cuando las ventas de otros pisos de la misma finca (f.105, 111 y 178, 180, 182 a 184, 186 a 188, 190 a 192 y 196 a 198), todos en términos muy similares, permite concluir que el actor sabía que las dos partes determinadas en planta baja estaban calificadas como despacho, pero que de hecho los contratantes las habían adaptado, y eran sabedores, a vivienda (f. 105 a 110 de autos), e intentaban venderla a terceros como tal a pesar de que el Proyecto recogía dos locales en planta baja según planos como f. 114-115, y asimismo en la Escritura de Obra Nueva en construcción y División en Régimen de Propiedad Horizontal (f. 115 a 130), y como local en la Cédula de habitabilidad (f. 142 y 143). Es decir, que el cambio de destino fue provocado por ambas partes, que a la vez conocían el Proyecto Técnico y la licencia, para posibilitar su venta a terceros; y llevadas a cabo cobrar la remuneración como intermediadoras.

Es más, vistos los exteriores de la finca, la distribución en planta baja y las instalaciones de baño y cocina (fotografías como f. 160 a 163 de autos) resulta imposible que ambas partes desconocieran, de hecho, la condición de los despachos en viviendas.

Decretada la resolución contractual, el plazo de ejecución de la acción no ha caducado, por aplicable el plazo quinquenal del art. 1964 del Código Civil , y no el cuatrienal de las acciones por anulabilidad y/o rescisorias.

QUINTO.- Por otra parte, el contrato de compraventa recoge un pago de 24.000,- euros a su misma ; y no hay cabal prueba de que el actor abonase adicionalmente a la demandada la de 10.000,- euros, a 18-Abril-08, sino que la transferencia fue a favor de otra entidad beneficiaria, y siendo otro el ordenante, distinto del actor (f. 22 y 100 de autos); siendo que hubo diferentes ventas entre los ahora litigantes y otras personas físicas y jurídicas, y aparece que el receptor (Sr. Ovidio ) fue renunciado en testifical. Sobre la cuantía de los pagos, el actor ofreció muchas respuestas evasivas, trasladó la problemática a terceros, colaboradores o socios suyos (Sr. Salvador , "Escafi, S.L.") o el marido de la representante legal de la entidad demandada, Sr. Ovidio , cuya testifical fue sorprendentemente renunciada. Consiguientemente, no se ha acreditado pago de tercero, por cuenta del actor de importe de 10.000,- euros, ni por tercero, ni por confirmado por el Sr. Ovidio , ni obedece al pago a cuenta de una de las dos viviendas, ni se aporta la orden al respecto ni autorización de pago a otra entidad por parte de la entidad demandada.

SEXTO.- La desestimación de sendos recurso de apelación impiden hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas en esta alzada, y derivadas de cada respectivo recurso, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuciamiento Civil .

En atención a lo precedentemente expuesto LA SALA ACUERDA

Fallo

1º) Desestimar los recurso de Apelación interpuestos por el Procurador D. José A. Cabot Llambías, en representación de D. Nicanor ; y por el Procurador D. Alejandro Silvestre Benedicto, en representación de la entidad "Pomociones El Albero Balear, SLU"; ambos contra la Sentencia de fecha 4-octubre-2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 1110/10, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene; salvo que declaramos la resolución del contrato de compraventa, de fecha 20-diciembre-2005.

3º) No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada, y relativas a cada uno de los recursos de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.