Sentencia Civil Nº 262/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 266/2011 de 23 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A nº 262/2012

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Angel Sanabria Parejo

Rosa Fernández Núñez

Rollo de Apelación nº 266/11

Juzgado de Primera Instancia nº Uno

Barbate

Procedimiento Civil nº 309/08

En Cádiz, a 23 de mayo de 2012.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, recursos planteados por ALCASAVE INMUEBLES, S.L., DON Ricardo y DOÑA Trinidad , y por DOÑA Begoña .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Uno de los de Barbate se dictó sentencia con fecha 29 de diciembre de 2009 cuya parte dispositiva dice:

"SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Eloísa Cid Sánchez, en nombre y representación de Dña. Begoña contra la entidad Alcasave Inmuebles, S.L., D. Ricardo y Dña. Trinidad y, en su virtud, debo declarar y declaro que el muro que existe en el patrio trasero de la vivienda sita en la Calle DIRECCION000 Nº NUM000 de la localidad de Vejer de la Frontera (Cádiz)(Finca Registral NUM001 del Registro de la Propiedad de Barbate) es de la exclusiva propiedad de la parte actora hasta el punto situado en la mitad del espacio existente entre la albardilla y su parte superior sin que esté gravado por servidumbre de salida de humos a favor de las fincas contiguas propiedad de los codemandados(Fincas Registrales Nº NUM002 y NUM003 del Registro de la Propiedad de Barbate) y, en consecuencia, debo condenar y condeno a los codemandados, de forma solidaria, a realizar las obras necesarias para reponer el muro al estado existente antes de la instalación de los tubos de salida y rejillas de ventilación, debiendo cerrar totalmente los huecos abiertos a tal fin. Se desestiman las restantes pretensiones ejercitadas por la parte actora de las que se absuelve a los demandados. Todo ello sin expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación tanto por la demandante DOÑA Begoña como por los interpelados ALCASAVE INMUEBLES, Ricardo y Trinidad y admitidos que fueran en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el Rollo, se señaló el asunto para votación y fallo, quedando el recurso pendiente del dictado de nueva resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita por DOÑA Begoña acción negatoria de servidumbre de medianería, luces, vistas y humos, invocando su condición de propietaria de la vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM000 de Vejer de la Frontera, colindante con las fincas de los demandados -hoy con nº de gobierno NUM004 y NUM004 duplicado de la calle DIRECCION001 - por un corral existente en la parte posterior, cuyo muro de separación al fondo, que dice de su exclusiva propiedad, ha sido utilizado por los vecinos para apoyar las viguetas de los forjados correspondientes a las dos alturas en que radican sus respectivas viviendas, con apertura de sendas ventanas con vistas al corral, perforaciones para evacuación o salida de humos rematados con rejillas y recrecimiento del muro por encima de la albardilla.

Y estimada en parte la demanda, al declararse en la instancia la propiedad exclusiva de la actora sobre el muro divisorio de referencia hasta el punto situado en la mitad del espacio existente entre la albardilla y la parte superior del mismo, ordenando la clausura de las salidas de humo y huecos de ventilación con desmantelamiento de los tubos y rejillas instalados a tal fin, decayendo las restantes pretensiones de la demanda en que se solicitaba el cierre total con obra de fábrica de las ventanas y la demolición del muro recrecido por encima de la albardilla, recurren en apelación ante la Sala ambas partes, la actora Sra. Begoña para insistir en sus iniciales postulados denegatorios de las servidumbres de luces y vistas, así como de medianería de toda la parte del muro recrecido sobre la albardilla, a favor de las fincas de los demandados, que en su apelación interesan se declare que el muro existente en el patio o corral trasero de la finca de la actora no es de su exclusiva propiedad, por cuanto en toda su extensión -antigua y supuestamente recrecida- tiene naturaleza medianera y las servidumbres de luces y vistas sobre el patio o corral han sido adquiridas por prescripción.

Así definido el ámbito de conocimiento propio de esta alzada, en que los codemandados se aquietan al pronunciamiento denegatorio de la pretendida servidumbre de salida de humos y ventilación, aviniéndose a la clausura de los huecos abiertos a tal fin, con retirada de las rejillas y tubos instalados, se cierne el debate en torno al carácter medianero o privativo de la actora del muro que separa ambos fundos, y su concreta extensión o alcance, así como si se han adquirido o no por usucapión las servidumbres de luces y vistas sobre el corral de la demandante, con las consecuencias pertinentes en cada caso de intangibilidad, demolición o clausura cruzadas entre las partes.

SEGUNDO.- Y abordando las cuestiones propuestas por el orden de su enunciado, bajo la premisa de la inexistencia de título que proclame el carácter del muro de separación entre el corral de la demandante Doña Begoña y las viviendas de los demandados, los cónyuges Don Ricardo y Doña Trinidad , propietarios de la planta NUM005 -nº NUM004 de la C/ DIRECCION001 - y la mercantil Alcasave Inmuebles, S.L. dueña de la vivienda de la planta superior -nº NUM004 bis o NUM004 duplicado- y descartado, por falta de prueba, el primero de los vestigios externos invocados para destruir la presunción de medianería ( artículos 572 en relación con el 573 del Código Civil ) relativo al hecho de hallarse construida toda la pared sobre la finca de la demandante y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas (ex artículo 573.3º) lo que resultaría de fácil probanza al constar las dimensiones del corral -22 metros cuadrados- y el espesor de la pared discutida -55 centímetros- se centra la decisión en determinar si el pequeño saliente o cornisa dispuesta horizontalmente sobre el muro litigioso es o no susceptible de enervar la presunción iuris tantum de medianería del artículo 572 del Código Civil , entendido como signo exterior contrario a la servidumbre al amparo del artículo 573.5º de dicho texto legal , que en nómina abierta considera como tal en su apartado 5º aquellos supuestos en que "la pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades" (Sic).

Basta, sin embargo un atento repaso de las actuaciones, tomando señaladamente en consideración las aportaciones gráficas que acompañan a la demanda rectora (documentos nº 8 y 9, folios 50 y 51, y documentos 13, 14 y 15, a los folios 63 y 64 de los autos), las adjuntas al dictamen pericial evacuado a instancia de la parte demandada (folios 278 a 281 de las actuaciones) y el propio peritaje, a cargo de Don Carlos Daniel , Arquitecto Técnico Colegiado (276 y 277), examinado como testigo-perito en el acto del juicio, y acompañante de la comisión judicial en ocasión del reconocimiento practicado el 15 de mayo de 2009 (folios 324 y 325 de los autos) para advertir que el elemento arquitectónico señalado como "albardilla" no responde física ni funcionalmente al meritado concepto.

Según el D.R.A.E. una "albardilla" es el (4) caballete o tejadillo que se pone en los muros para que el agua de lluvia no los penetre ni resbale por los paramentos; y por "caballete" se entiende la linea horizontal y más elevada de un tejado, de la cual arrancan las vertientes. Por otra parte, en arquitectura recibe el nombre de "albardilla" el casquete o tejadillo que se pone sobre los muros, de tal modo que las aguas viertan hacia una de las propiedades ( Estanislao ). Es el conjunto de piedras, ladrillos o tejas inclinadas que coronan la cima de un muro de cerramiento. Se trata, por tanto, de una especie de tejadillo, o sombrerillo en plano inclinado hacia la finca del constructor del muro que sirve de vertiente de las aguas pluviales. La cresta superior ha de coincidir con el límite exterior de la pared. En este aspecto puede apreciarse la relación del precepto con el del art. 586 del Código Civil . Si la albardilla está dividida en dos vertientes, una a cada lado, se debe considerar medianero por el punto común de división (cresta) y lo mismo ocurre si no ocupa la totalidad del muro sino solo la mitad.

Con estas orientaciones la conclusión al principio adelantada se abre paso sin dificultad. Y es que el pequeño relieve o cornisa que jalona horizontalmente el muro contencioso, transcurriendo de izquierda a derecha por encima de la ventana abierta en la planta primera, y por debajo del forjado superior de la referida vivienda, no culmina una pared divisoria de espacios abiertos, corrales, patios o heredades, sino que se inserta en el muro fronterizo entre el corral descubierto de la parte actora y la edificación de dos alturas con cubierta en forma de azotea en que se ubican las viviendas de los demandados, tal y como se apuntaba en consideraciones anteriores. Por lo demás no remata o corona la parte superior o más elevada del muro, sino que se aloja o discurre longitudinalmente por una zona inferior, que tampoco coincide con el forjado de la cubierta del piso primero, de modo que ni en su originario emplazamiento, ni en el que relativamente se infiere tras el alegado recrecimiento o ampliación del muro responde a las características de una albardilla, menos aún cuando se repara en su revestimiento externo y factura aplanada, de dudosa utilidad para despedir las aguas de lluvia sobre el terreno acorralado de la actora.

El Perito Sr. Carlos Daniel , personado en el lugar de autos a instancia de los demandados, una vez practicada la correspondiente inspección ocular, reportaje fotográfico y medición, señala que los muros que delimitan el patio interior de la demandante y las viviendas de la contraparte "son muros de cerramiento de las dos viviendas, ejecutados con mampostería y con espesor de 55 centímetros" y en él "existen dos huecos de ventana, uno por vivienda y planta de 1,00 X 0,70 metros"; y efectuadas las comprobaciones necesarias dictamina que son muros de cerramiento que delimitan y protegen las viviendas "y a la vez son muros estructurales ya que soportan los forjados" para añadir "en cuanto a la cornisa existente en el patio interior, situada por debajo del forjado de la vivienda de la planta alta, según se aprecia en las fotos, se entiende que es un elemento decorativo, ya que no tiene misión alguna en la situación en que se encuentra" (informe obrante a los folios 276 y 277). Por lo demás examinado el técnico Don Carlos Daniel en el acto del juicio, tras ratificar su peritaje, incide en las particularidades expresadas, añadiendo a preguntas del Letrado de la parte demandada que se trata de un solo muro antiguo, de entre 50 y 100 años, ejecutado en mampostería, a base de piedras, mortero de cal, barro y piedras (Vid, soporte audiovisual del acto).

Ahora bien, la debilidad de los signos externos enarbolados por la actora en detrimento de la servidumbre y abono de la propiedad privativa del muro, que dejan incólume la presunción iuris tantum de medianería instituida en la ley, con variar el punto de vista de la sentencia apelada, que proclama repetidamente la propiedad exclusiva del citado elemento divisorio, no comporta, sin embargo, modificación del tratamiento prescriptivo aplicado en relación con la servidumbre de luces y vistas, pues ya se aprecie -como se hace en sentencia- que las ventanas han sido abiertas en pared propia del supuesto predio sirviente, o que lo han sido en pared medianera, al no haberse desvirtuado la presunción legal, en ambos casos se trata de servidumbres continuas y aparentes que merecen la calificación de positivas, cuya adquisición por prescripción de 20 años -a diferencia de lo que sucede con los huecos abiertos en pared propia del dominante, o servidumbres negativas- se contará desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente ( artículos 537 y 538 del Código Civil ) y probado en el caso de autos que las dos ventanas al corral de la actora fueron abiertas en momento no determinado pero siempre anterior al mes de febrero de 1983, la desestimación de la acción negatoria emprendida al efecto obligadamente se impone.

Ciertamente dando por reproducida la cita jurisprudencial efectuada en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, folio 336 de los autos, a propósito de la clasificación legal de las servidumbres del artículo 533 del Código Sustantivo , en nuestro caso, en orden al señalamiento deldies a quo para el cómputo de la prescripción se ofrecen con distinguido vigor y fortaleza dos distintos testimonios, a saber, el de Doña Gloria condueña de la primitiva finca matriz de la que se segrega y vende a Don Jose María y su esposa Doña Sara la porción que hoy detentan los demandados, y las manifestaciones del testigo Don Agapito a quien el Sr. Jose María cedió en inquilinato el piso de la planta NUM006 , hoy nº NUM004 duplicado de la DIRECCION001 . Y es que asumiendo en esta faceta el detallado y certero discurso judicial que sitúa el arranque del cómputo en febrero de 1983, frente a la adscripción temporal de la actora, que fijaba el dies a quo en fecha 20 de agosto de 1987, en que el adquirente del lote segregado, Don Jose María , mediante escritura pública, efectúa declaración de obra nueva y división horizontal en tres departamentos independientes señalados como 1, 2 y 3, correspondiendo los dos primeros a los pertenecientes a los demandados, NUM004 y NUM004 bis de la DIRECCION001 y el NUM007 a la finca señalada con el nº NUM008 de la calle, ajena a la litis.

Y tomando como punto de partida la fecha de la operación de compraventa celebrada el 21 de abril de 1980, actuando como vendedoras Doña Palmira y Doña Gloria y comprador Don Jose María , casado con Doña Sara , elevada a escritura pública el 8 de junio de 1982, una vez solventados por la viuda Sra. Gloria los obstáculos derivados de la menor edad de algunos de sus hijos, es lo cierto que el inmueble objeto del contrato es una porción de la entonces heredad de las vendedoras, llamada "casa de campo", que en los pueblos del sur respondía a la costumbre o necesidad de los agricultores de mantener los animales y cosechas en poblado, bajo su custodia, generalmente en dependencias -depósitos, almacenes, establos, corrales- contiguas a sus propias viviendas, ante la incomodidad, exposición y riesgos de mantenerlos en las tierras. Y la casa de campo segregada y vendida al Sr. Jose María , estaba compuesta por cuadras y corral en planta baja y sendos graneros en la planta superior. Así se desprende inequívocamente del documento privado de 1980 que sin otra novedad convencional que la antes reseñada, pasa a la escritura pública de 1982.

Bajo tales premisas y a la luz de las convincentes manifestaciones de Doña Gloria -la otra vendedora ha fallecido- cualificadas no ya por su razón de ciencia, sino por la propia circunstancia de haber venido a declarar en juicio propuesta por la parte demandante, la conclusión adelantada necesariamente se impone, pues sitúa inequívocamente las actuales viviendas de los demandados respectivamente en las antiguas cuadras -planta NUM005 , hoy nº NUM004 - y graneros -planta alta, NUM004 bis- de la llamada casa de campo , edificandose en el corral otra vivienda -la nº NUM007 de la división horizontal y NUM008 de gobierno de la DIRECCION001 , ajena a la litis- significando la testigo, en fin, que desde que guarda memoria, y desde luego al tiempo de la compraventa en 1980, antes de que el comprador efectuara obras, las vigas de la planta alta se apoyaban en el muro litigioso, y tanto las cuadras como los silos tenían huecos abiertos al corral de la ahora demandante. Pero además sucede que la Sra. Gloria , confirma que la planta NUM006 , una vez habilitada como vivienda en los antiguos graneros, estuvo arrendada durante unos 17 años, y, precisamente el que fuera su inquilino, Don Agapito , oído en las actuaciones, permite fijar de manera concluyente la data de las ventanas sobre el corral contiguo. Y es que el Sr. Agapito concertó con Don Jose María el arrendamiento de la meritada vivienda una vez acondicionada como tal, el 28 de febrero de 1983, según se refleja al folio 132 de los autos, describiendo el arrendatario la ventana de la planta superior al corral de la demandante como la que existía en su cocina al entrar a vivir con su familia, ofreciendo cumplido detalle del acceso independiente a través de una escalera exterior, y de la existencia de otra ventana enrejada en la planta baja, de la higuera del corral y de quienes a la sazón ocupaban la vivienda del bajo -un "repartidor de cerveza"- en términos que reforzados por el hecho de haber sido judicialmente desahuciado de la vivienda en virtud de demanda interpuesta por Jose María padre del representante legal de "Alcasave Inmuebles" a cuya sociedad fuera aportada la vivienda, determinan vigorosamente la convicción judicial, sin que el baile de números a que la actora se aferra para desvirtuar la deposición pueda rectamente invocarse ante el origen y la singular disgregación de las edificaciones en presencia y los sucesivos cambios de numeración, de cuya volubilidad dan cuenta los particulares de los autos de juicio de desahucio nº 63/01 del Juzgado de Barbate (documento nº 4 de la contestación).

Al hilo de cuanto se lleva expuesto, en fin, un doble argumento excluye o empaña la titularidad privativa de la actora Doña Begoña , no ya en la parte del muro divisorio alzado desde el suelo a laalbardilla , cuya naturaleza y significación ha sido analizada en consideraciones precedentes, sino en la zona erigida sobre dicho elemento arquitectónico. Y es que la impropiamente denominada albardilla , situada por encima de la ventana de la vivienda en planta alta, y por debajo del forjado superior, coronado por azotea visitable, permite distinguir una primera franja mural que completa el cerramiento lateral de la vivienda de la planta superior, de modo que adatada su construcción en momento anterior a su cesión en arrendamiento al Sr. Agapito en febrero de 1983, la pared -obviamente- no puede situarse en tiempos más recientes; y dado que la vivienda de la planta alta disponía según el propio locatario y demás testigos examinados de una azotea superior visitable y dotada de cuarto lavadero, no parece razonable que dicha cubierta careciera de cerramiento perimetral, dispuesto o recrecido sobre la franja anterior, o que su ejecución tuviere lugar en momento posterior a la cesión arrendaticia de la vivienda.

Dicho lo cual y transcurrido el plazo de veinte años que el Código Civil establece para adquirir por prescripción las servidumbres continuas y aparentes, computado desde la fecha en que se abrieron los huecos de luces y vistas y se dispuso, elevó o recreció el muro litigioso, el recurso emprendido por la Sra. Begoña debe enteramente claudicar, prosperando el de la contraparte en el sentido que se dirá en la parte dispositiva, con imposición de las costas de esta alzada primer caso a la apelante y sin hacer especial pronunciamiento de las causadas por Alcasave Inmuebles, S.L. y otros ( artículo 394.1 en relación con el 398.1 y 398.2 de la Ley Procesal Civil ).

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Begoña contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº Uno de Barbate, en fecha 29 de diciembre de 2009 , y estimando el recurso interpuesto contra dicha resolución por ALCASAVE INMUEBLES, S.L., DON Ricardo y DOÑA Trinidad , rechazamos las pretensiones de la Sra. Begoña en relación con la exclusiva propiedad del muro divisorio de dichos fundos, yREVOCAMOS en el particular la sentencia de primera instancia que la proclama hasta el punto situado en la la mitad del espacio existente entre la albardilla y su borde superior; DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, en cuanto al resto de sus pronunciamientos, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la apelante Sra. Begoña , .

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la Sra. Begoña , al que se dará el destino legal.

Devuélvase a Alcasave Inmuebles S.L. y Sres. Ricardo - Trinidad el depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.