Sentencia Civil Nº 262/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 778/2010 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000262/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martinez Rionda.

En la Ciudad de Santander a veintiséis de abril de dos mil doce.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio número 138 de 2009, Rollo de Sala número 778 de 2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Reinosa, seguidos a instancia de D. Jon contra EQUS BESAYA S.L.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Jon , representado por el Procurador Sr. Domingo González Castrillo y dirigido por la Letrado Sra. Virginia Saiz Gutiérrez; y parte apelada EQUS BESAYA S.L., representado por el Procurador Sra. Gema Rodríguez Sagredo y dirigido por el Letrado Sr. Angel Bercedo Sanz.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Reinosa, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 4 de Enero de 2.010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador Sr. González Castrillo en representación de D. Jon y en consecuencia absolver a la entidad demandada Equs Besaya S.L. de los pedimentos formulados en su contra; con imposición de las costas causadas en la presente litis a la parte demandante.'

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día veintiséis de marzo habiéndose retrasado la deliberación por la falta del soporte video gráfico del acto de la vista, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia en que se desestima la acción ejercitada en la demanda, resolución de contrato de compraventa de vivienda, se alza el recurso interpuesto por el actor reiterando su pretensión.

SEGUNDO: La acción ejercitada lo es al amparo del Art 1124 del CC . por lo que debe recordarse, tal y como hiciera esta Sala en S. de 4 de marzo de 2011 , que el Tribunal Supremo ha declarado, entre otras en la sentencia de 26 de noviembre de 2.007 : 'la jurisprudencia, a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, para atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato - Sentencias de 7 de mayo de 2003 y 18 de octubre de 2004 entre otras-. En esta línea, en Sentencia de 3 de marzo de 2005 se declara que se ha abandonado hace tiempo la exigencia de que la falta de cumplimiento de una de las partes de la obligación, para que pueda producirse su resolución, deba ser reiterada y demostrativa de una rebeldía en el incumplimiento, pues hoy se exige que éste tenga la entidad suficiente motivadora de la frustración del fin del contrato.

La primera causa de resolución invocada en el recurso es el incumplimiento por la vendedora del plazo de entrega de la vivienda.

Debe recordarse con carácter general ( STS de 12 de marzo de 2009 ) la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige para la resolución contractual, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo porque no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( SS. de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre 1983 ),

Tal esencialidad en el cumplimiento del plazo de entrega es lo afirmado en el recurso pero la alegación no se compadece con lo afirmado en la propia demanda pues si la entrega estaba pactada para el cuarto trimestre del año 2007 y se considera esencial, no se comprende como en enero de 2009 se acepta acudir el notario para firmar la escritura y ello tras haber 'concedido' el actor a la demandada varias prórrogas para la entrega. Tales actuaciones son contrarias a la esencialidad del plazo afirmado en el recurso no pudiendo hablarse en consecuencia de retraso resolutorio en el cumplimiento de la obligación.

TERCERO: Se alega como segundo motivo de la resolución pretendida el incumplimiento por la promotora de la obligación de garantizar las cantidades entregadas a cuenta a que se refiere la Ley 57/1968. Al respecto esta Sala ha señalado en S. de de 18 de enero de 2012 que tal y como razona la STS de 9 de abril de 2003 el artículo primero de la Ley 57/1968, de 27 de julio lo que trata es de garantizar al comprador de vivienda futura la devolución de las cantidades que anticipó, tanto si la construcción no se hubiera iniciado, como cuando no llega a buen fin por cualquier causa. La garantía cabe prestarla por medio de contrato de seguro o por medio de aval, que se establece como solidario, a cargo de entidad bancaria y para que resulte operativa es preciso que se den los supuestos fácticos que se dejan reseñados, en cuyo caso el comprador está facultado, por la opción que la Ley le concede, para rescindir el contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 por 100 de interés anual ( Sentencia de 15-11-1999 ). Se trata en definitiva de garantizar las cantidades entregadas a cuenta para los supuestos de no comienzo de las obras o no finalización de las mismas, lo que en el supuesto enjuiciado en modo alguno ha ocurrido, careciendo de transcendencia resolutoria de la compraventa el alegado incumplimiento de una obligación accesoria que ha devenido accesoria.

Procede en consecuencia desestimar el motivo.

CUARTO: Se alega por ultimo como causa de resolución de la compraventa que la vivienda se ha construido de modo diferente al pactado en el contrato con cambio de materiales en la fachada y diversos defectos de ejecución. Obvio resulta comentar que la prueba esencial sobre tal extremo viene constituida por la prueba pericial y debe señalarse que en el supuesto que nos ocupa tal prueba no ha llegado a buen fin. Cierto es que ha resultado acreditado que la fachada de la vivienda no tiene los materiales recogidos en la memoria del proyecto (folios 31 y siguientes), pero igualmente lo es que la estipulación primera del contrato permite las variaciones que considere el arquitecto, y que comparecido éste, Don Jose Manuel , al acto del juicio afirma, en prueba no contradicha, que los cambios efectuados no suponen merma de calidades, que los materiales colocados no tienen peor comportamiento que los proyectados, que se dieron las instrucciones en el libro de órdenes y que los cambios fueron decididos por él y la promotora y en lo afectante a la fachada por razones de estética. En la misma idea se pronuncia el aparejador de la obra Sr Jesús Ángel que viene a incidir en que las variaciones fueron acordadas por el arquitecto, en que los materiales utilizados no son de menor calidad que los proyectados y en que los posibles defectos fueron subsanados, extremo éste también afirmado por el testigo Alonso que afirma haber estado en cuatro ocasiones con el comprador dentro de la vivienda, lo que evidencia su conocimiento sobre el cambio de aspecto exterior, y haber subsanado los defectos que aquel iba precisando, habiéndose limpiado la vivienda con posterioridad en dos ocasiones.

No se le oculta a la Sala que con la demanda se acompaña un informe emitido por arquitecto técnico Sr Carmelo que recoge una serie de defectos de ejecución y que compareció al acto del juicio para ratificarlo, pero debe recordarse que el citado aparejador manifestó no haber entrado en la vivienda, ni en el garaje, haber hecho el informe sobre una visita exterior y fotos interiores proporcionadas por el actor, fotos cuyo fiel reflejo de una realidad no se ha acreditado, y lo que resulta más relevante que manifiesta el aparejador desconocer si las deficiencias se han arreglado por lo que malamente puede concluirse que la vivienda no estaba en condiciones de ser entregada por defectos de ejecución.

Procede por todo ello la desestimación del recurso.

QUINTO: La desestimación del recurso conduce a la imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Jon contra la sentencia de referencia debemos confirmar y confirmamos la misma con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante este mismo Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.