Sentencia Civil Nº 262/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 230/2012 de 16 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00262/2012

Rollo Núm. ........................ 230/2012.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.......3 de Talavera.-

Divorcio Contencioso Núm... 974/10.-

SENTENCIA NÚM. 262

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZDª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a dieciséis de octubre de dos mil doce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 230 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera de la Reina, en el juicio núm. 974/10, sobre divorcio contencioso, en el que han actuado, como apelante DON Emilio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cabanas Basarán y defendido por la Letrada Sra. Cerro González; y como apelada, DOÑA Berta representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. de la Cruz Martín-Maestro y defendida por la Letrada Sra. Galende Pedrejon.-

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera de la Reina, con fecha 16 de marzo de 2012, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: "Que estimando la demanda presentada a instancia de DOÑA Berta contra DON Emilio declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges litigantes, con los efectos descritos en los fundamentos jurídicos segundo a sexto de la presente resolución, en concreto:

1) Otorgar la guarda y custodia de los menores a la madre.

2) Respecto del régimen de visitas a favor del padre: se acuerda de manera autónoma y libre por los hijos con el padre, dada la edad de estos. En su defecto, se mantiene el del auto de medidas y el de la sentencia de separación de 27 de mayo de 2002 en procedimiento de separación 481/2001.

3) El domicilio familiar sito en CALLE000 núm. NUM000 de Lucillos (Toledo), debe atribuirse al interés más necesitado de protección, siendo en el presente caso los menores, por lo que su uso se atribuye a los mismos y a la madre por ser la que ostenta la guarda de los mismos.

4) El establecimiento de una pensión alimenticia de 200,33 euros por cada uno de los tres hijos (hasta que sean mayores de edad y alcancen independencia económica), a ingresar el padre, en los diez primeros días del mes en la cuenta que al efecto designe la madre, con actualización anual según del IPC, con pago del 50% de los gastos extraordinarios.

Todo ello sin efectuar pronunciamiento sobre las costas procesales".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por DON Emilio , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone por el demandado reconviniente recurso de apelación frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que decretó la disolución del matrimonio de lo litigantes por divorcio y aprobó entre otras medidas una pensión de alimentos de 200 € a favor de cada uno de los tres hijos del matrimonio y la atribución del domicilio familiar a los hijos y a la esposa a la que se atribuye la guarda y custodia, hasta que estos según la fundamentación jurídica alcancen plena independencia económica.

El recurso pretende la reducción de la pensión alimenticia a 100 € por cada uno de los hijos al haberse reducido hasta hacerse nulos los ingresos actuales del padre y en segundo lugar que se establezca una limitación temporal a la atribución del uso de la vivienda a los hijos.

Señalábamos en nuestra sentencias de 2 de marzo de 2011 y 26 de junio de 2012 sintetizando la doctrina reiterada de numerosas Audiencias que los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts. 92 y ss. del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91, CC , es decir, en los casos en los que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias" (caso de los alimentos), o "sustancial de fortuna" (caso de la pensión compensatoria), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica; y alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta, ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Respecto a la pensión de alimentos de los hijos, decíamos en nuestras sentencias de 23 de noviembre de 2010 , 3 de febrero y 6 de septiembre de 2011 y 10 de enero Y 17 de abril y 25 de septiembre de 2012 entre otras, que es claro conforme al art. 146 del CC que la misma ha de ser proporcionada a las posibilidades de quien los da y a las necesidades de quien los percibe, teniendo dicha obligación un fundamento constitucional en el art. 39 de la C.E . al establecer que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, debiéndose atender, tanto a las efectivas necesidades de los hijos como a los medios económicos de que dispone el obligado, pero teniendo además en consideración los recursos del otro progenitor a quien se haya atribuido la guarda y custodia, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 154 en relación con el 142 , 145 y 146 del código civil . Como decíamos en nuestra sentencia de 9 de octubre de 2007 , "el fundamento del abono de pensión de alimentos para los hijos parte de que a la atención de cada hijo común del matrimonio no independiente económicamente contribuye el progenitor que vive con el, este tanto en atención personal como en gastos directos e inmediatos que por esta convivencia/custodia ha de soportar, por lo que la pensión de alimentos no es una única contribución de un solo progenitor a la atención de todo orden que precisa un hijo, sino que ante la dedicación que debe desplegar uno de los padres derivada directamente de la convivencia con aquel hijo, desde el principio de solidaridad familiar que rige en nuestro derecho, se exige que el otro cónyuge con quien no convive y que disponga de medios de vida suficientes, contribuya también al sostenimiento de las necesidades de su hijo., de modo que la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos es común, aun siendo de naturaleza asimétrica -como tiene dicho esta Sala en sede matrimonial en sentencias de 9 de febrero y 7 de diciembre de 2.007 y 2 de mayo de 2.008 -, en la medida en que si la guarda y custodia la ostenta uno de ellos, puede y debe valorarse como contribución a los alimentos por parte del progenitor a quien se le atribuye. Todos estos principios, ponen de relieve la conveniente necesidad de buscar un justo equilibrio entre los recursos de ambos padres y las necesidades de los hijos, y por ello que la concurrencia de una multiplicidad de datos en la cuantificación de esta obligación legal es la que justifica las amplias facultades del Juez para fijarla, de modo que la modificación de la decisión judicial -señalaba esta Sala en sentencia de 20 de junio de 2.008 - solo podrá ser efectuada cuando o no respete el derecho de los menores o haya llegado a conclusiones manifiestamente contrarias a lo acreditado, ilógicas o absurdas".

SEGUNDO: En este caso se pretende por el demandado reconviniente la modificación y reducción de alimentos de los hijos de 300 a 100 € mensuales y se recurre la fijación efectuada por la sentencia en 200 € mensuales insistiendo una vez más en los nulos ingresos que obtiene por su invalidez para el trabajo y la actual situación de crisis económica. La sentencia sin embargo no ha considerado acreditada esa supuesta penuria, no solo por el entramado de empresas y transmisión de activos de unas cuentas bancarias a otras del demandado que dificultan la comprensión de su verdadera capacidad económica, sino además por el hecho incontestable de que en la vista de las medidas provisionales celebrada el 31 de mayo de 2011 aceptó seguir pagando 600 €, es decir, 200 € por cada hijo, lo que hace inviable la pretensión de una rebaja a la mitad inmediatamente después, en el pleito principal y en esta alzada, sobre la base de un cambio de circunstancias aludiendo permanentemente a las tenidas en cuenta en la sentencia de separación en el año 2002. Lo que se ha de considerar para determinar si han variado las circunstancias no es la situación de 2002, sino la de mayo de 2011 que es la que se tiene en cuenta por el propio demandado para aceptar una pensión de 200 € por cada hijo, circunstancias que en modo alguno se acredita que hayan cambiado en tan brevísimo lapso de tiempo. En mayo de 2011 su situación era idéntica a la actual, por lo que la pensión aceptada por él voluntariamente debe ser mantenida.

TERCERO: En cuanto a la atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal y su pretendida limitación en el tiempo, lo que plantea el recurso es que una vez los hijos hayan alcanzado la mayoría de edad se establezca un límite temporal a su derecho de uso de la vivienda conyugal. La STS de 30 de mayo de 2012 señala que el art. 96.1 CC establece que el uso de la vivienda se atribuye a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que se ha interpretado en el sentido que protege el interés de los menores, que resulta ser el más necesitado de protección en el procedimiento matrimonial ( SSTS 659/2011, de 10 octubre ; 451/2011, de 21 junio ; 236/2011, de 14 abril y 861/2011, de 18 enero , entre otras).

En concreto respecto a la atribución de la vivienda a los hijos mayores de edad la Sentencia del Pleno del TS de 5 de septiembre de 2011 señaló que "el artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii (a favor del hijo ) o favor minoris (a favor del menor), el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar.

Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos , podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección »".

En atención a lo expuesto procede la desestimación del recurso ya que dos de los hijos del matrimonio continúan siendo menores de edad, sin perjuicio de que con arreglo a dicha doctrina, una vez alcanzada la mayoría de edad por el menor de los hijos del matrimonio el NUM001 de 2015, la atribución del uso de la vivienda no es que deba pasar automáticamente al esposo, sino que a partir de aquel momento el esposo podrá instar la atribución del uso de la vivienda conforme al art. 96 párrafo tercero acreditando que su interés es más necesitado de protección que el de su consorte, con la prevención de que a partir de entonces cualquiera de sus hijos que se viera privado del uso de vivienda podría reclamarle alimentos del 142 y siguientes del CC , cuya satisfacción puede efectuarse de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a los alimentos.

CUARTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, dada la naturaleza de la cuestión discutida

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de DON Emilio , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera de la Reina, con fecha 16 de marzo de 2012 , en el procedimiento núm. 974/10, de que dimana este rollo, sin perjuicio de lo establecido en el fundamento jurídico tercero, sin pronunciamiento sobre las costas

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-