Sentencia Civil Nº 262/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 204/2015 de 18 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-14/010427
NIG CGPJ / IZO BJKN :48.013.42.1-2014/0010427
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 204/2015
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo / Barakaldoko
Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 49/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Delfina y Gabino
Procurador/a/ Prokuradorea:CARLOS SALGADO NUÑEZ y CARLOS SALGADO NUÑEZ
Abogado/a / Abokatua: ALBERTO URRUTIA IRAZABAL y ALBERTO URRUTIA IRAZABAL
Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO
Abogado/a/ Abokatua: JESUS MANUEL MONTES HERRANZ
S E N T E N C I A Nº 262/2015
ILMAS. SRAS.
Dª . MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
Dª . ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª . CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a dieciocho de septiembre de dos mil quince.
Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las
Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario nº 49/15
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo y seguido entre partes: como apelante: D.
Gabino Y Dª Delfina representados por el Procurador D. Carlos Salgado Nuñez y dirigidos por el Letrado D.
Alberto Urrutia Irazábal; y como apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000
DE PORTUGALETE representada por la Procuradora Dª Teresa Lapresa Villandiego y dirigida por el Letrado
D. Jesús Montes Herranz.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 18 de marzo de 2015 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR la demanda formulada la procuradora Sra. Lapresa, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la CALLE000 Nº NUM000 DE PORTUGALETE, frente a D.

Gabino y Dª. Delfina , condenando a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 9.892,17 #, más las cuotas que a razón de 1.645,40 # mensuales se hayan devengado desde la fecha de interposición de la demanda hasta abril de 2015. La cantidad dicha devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la fecha de la presente resolución, momento a partir del cual y hasta el completo pago se incrementará en dos puntos el interés legal, con imposición de costas a los demandados.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro.'

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Gabino Y Dª Delfina , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 204/15 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Por providencia de fecha 3 de junio de 2015 se señaló el día 16 de septiembre de 2015 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.



CUARTO. - Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de la parte apelada se interpone recurso de apelación, planteando como motivos del recurso, en primer término, el mantenimiento de las excepciones que fueron desestimadas en la primera instancia a saber, excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario; falta de legitimación activa así como de fondo; invocando que la Comunidad actora le está modificando el coeficiente de participación que en los estatutos tiene atribuido esta representación.

A su entender, únicamente se le puede reclamar por la Comunidad actora que contribuya en los gastos de instalación de ascensor en relación a la cuota de 9,156% que viene reflejada en los estatutos y declaración de obra nueva; la Comunidad actora no puede reclamarle un mayor porcentaje en cuanto no hay unanimidad siendo por tanto el acuerdo comunitario nulo; no llamo a todos los propietarios de los locales que conforman la totalidad de propietarios; la parte actora es una mera subcomunidad siendo que quien ostenta la legitimación unicamente los eran los cinco portales; y en todo caso lo trascendente se concentra y en ello gira toda su argumentación, en la modificación sustancial de su cuota de participación.

Por lo resumidamente expuesto interesa la revocación de la Sentencia y desestimación de la demanda.



SEGUNDO. - Los motivos de apelación alegados por la parte apelante son de desestimar y ello fundamentalmente porque ante la ausencia de impugnación de los acuerdos comunitarios que se han venido adoptando en las reuniones de propietarios de la Comunidad actora y en las que se acuerda reclamar la cantidad ahora dirigida contra el mismo en virtud de atribuirle un porcentaje de participación por parte de la Comunidad actora mayor al que mantiene vía contestación a la demanda por entender que no le corresponde conforme a los estatutos comunitarios; y tal razonamiento entiende la Sala que puede ser tenido como válido, pero que la falta de acción por su parte impide a esta Sala poder realizar cualquier modificación; y ello porque tal y como la sentencia recurrida indica al inicio de su Fundamento Tercero dichos acuerdos comunitarios no fueron impugnados por la parte a quien perjudicaba (los demandados); así y en concreto de los acuerdos tomados en la Junta celebrada el 31 de mayo de 2012 en la que se informa a los demandados del porcentaje que se le atribuye en la participación del gasto del ascensor; así como la celebrada el 3 de febrero de 2014 en la que se concreta la cantidad que les corresponde abonar y que fueron aprobados por los asistentes, nada han ejercitado judicialmente los demandados, sin que la mera contestación a la demanda puede ser articulada como motivo para su negativa al pago, en tanto en cuanto, mientras los acuerdos comunitarios que se reconocieron incluso nulos de pleno derecho, no sean impugnados judicialmente ostentan validez frente a todos los copropietarios.

En tal sentido recordar la Sentencia de esta Sala de 6 de junio de 2011 en la que decíamos que '...debemos recodar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Junio de 1993 la cual viene a suponer superación de lo que en el fundamento V de esta resolucion denomina 'La jurisprudencia de la Sala, ha venido manteniendo postura contradictorias, aparentemente al menos...'y, señala , con base sobre todo en las sentencia de 6 de Febrero de 1989 y 22 Mayo de Mayo...' Que hay que distinguir entre una orden de Acuerdos cuya ilegalidad es susceptible de sancion , por efecto de la caducidad de la accion de impugnacion , y otro, sin posibilidad alguna de convalidacion por el trancurso del plazo de caducidad, pareciendo , que deben ser incardinados en el primer grupo aquellos acuerdos cuya ilegalidad venga determinada por cualquier infraccion de alguno de los preceptos de la L. P.H. o de los Estatutos de Comunidad.....no puede ser, otra,la interpretacion.... cuando como acuerdos impugnables y provisionalmente, ejecutivos, señala expresamente los que sean ' contrarios a la Ley o a los Estatutos'. para cuya impugnacion el parrafo segundo de la propia regla, en intima conexion con el primero, establece el plazo fatal de caducidad de 30 dias, mientras que , en el segundo, de los aludidos sectores u órdenes de acuerdos habrian de situarse aquellos otros que por infrigir cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga un efecto distinto para el caso de contravencion o por ser contrarios a la moral o al orden público haya de se conceptuados como nulos de pleno derecho ...'.

En todo caso, Sentencias del T.S. de 7 de Junio de 1997 o 24 de Julio del mismo año o 26 de Junio de 1998 , nos indican que el hecho de que para determinados acuerdos la Ley de Propiedad Horizontal exija el consentimiento unánime de todos los copropietarios, sin que baste el de la mayoría, no entraña que el acuerdo adoptado sin dicho requisito de la unanimidad está viciado de nulidad radical o absoluta, y al no ser radicalmente nulos, sino meramente anulables, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad (treinta días) que establece la regla cuarta del art. 16 de la citada Ley, sin haber sido impugnados dentro de dicho plazo; pues 'la regla de la unanimidad, si no es observada, dará lugar a la anulabilidad del acuerdo, pero no produce su nulidad de pleno derecho' ( STS de 24.septiembre.1991 , y 7.junio.1997 ).

Y en cuanto al dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad, la jurisprudencia sostiene que se requiere haberlos impugnado dentro de los treinta días siguientes al que se adoptó o a la notificación, conforme previene el art. 16 LPH ( SSTS 17.abril.1990 , 22.mayo.1992 , 26.junio.1998 y 2.marzo.1992 : 'el plazo comienza a contarse desde el acuerdo o desde la notificación si hubiera estado ausente el que impugna').' De lo razonado aún cuando se este con el apelante de que en esta caso el acuerdo tomado por la Comunidad estuviera afecto de nulidad radical, en cuanto ciertamente se podía admitir que la Comunidad actora ha realizado de facto una modificación de la cuota de participación que corresponde a esta parte demandada conforme a los estatutos de la Comunidad, sin cumplir los requisitos legalmente establecidos, es lo cierto que la falta de impugnación judicial en plazo le obliga a su cumplimiento y por ende no puede prosperar su recurso de apelación.



TERCERO .- Desde lo razonado se desestima el recurso de apelación. Ahora bien, la Sala pondera las circunstancias concurrentes y que en los Fundamentos anteriores este Tribunal ya da pautas de su falta de conformidad; lo que hace posible ser ponderados dichas circunstancias para no imponer las costas procesales en ninguna de las dos instancias.



CUARTO. - Lación adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gabino Y Dª Delfina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo en autos de procedimiento ordinario nº 49/15 de fecha 18 de marzo de 2015 y de que este rollo dimana, debemos confirmar como confirmamos la Sentencia recurrida sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Transfiérase el depósito por la Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 204 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.