Sentencia CIVIL Nº 262/2017, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 22/2017 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00262/2017

N10250

GRAN VIA, 37-39

Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34

N.I.G.37274 42 1 2015 0008796

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000022 /2017

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.7 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000895 /2015

Recurrente: JOSÉ ANTONIO SÁNCHEZ AZABAL, S.L.

Procurador: BERTA FERNANDEZ HOLGADO

Abogado: OSCAR JULIAN SANZ HERNANZ

Recurrido: BANCO POPULAR

Procurador: RAFAEL CUEVAS CASTAÑO

Abogado: ENRIQUE SANZ FERNANDEZ-LOMANA

S E N T E N C I A Nº 262/17

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª. MARIA CARMEN BORJABAD GARCÍA

D. EUGENIO RUBIO GARCÍA

En la ciudad de Salamanca a dieciséis de mayo de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimientoORDINARIO Nº 895/15del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Salamanca,Rollo de Sala Nº 22/17;han sido partes en este recurso: como demandante-apelanteJOSE ANTONIO SÁNCHEZ AZABAL, S.L.representado por la Procuradora Doña Berta Fernández Holgado y bajo la dirección del Letrado Don Oscar Sanz Hernanz y como demandado-apeladoBANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.representado por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño y bajo la dirección del Letrado Don Enrique Sanz Fernández-Lomana.

Antecedentes

1º.-El día 14 de octubre de 2016 la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Salamanca dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: DESESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Dª. Berta Fernández Holgado en nombre y representación de JOSE ANTONIO SANCHEZ AZABAL, S.L., frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por el Procurador D. Rafael Cuevas Castaño, ABSUELVO a la entidad demandada de las pretensiones contenidas en la demanda, imponiendo a la parte actora las costas derivadas del presente proceso'.

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia que revoque la resolución recurrida en los términos interesados en el presente suplico del escrito de recurso de apelación, todo ello, con imposición de las costas de la instancia a la parte demandada y con el pronunciamiento, en cuanto a las de este recurso, que corresponda en derecho.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia en la que desestimando el recurso de apelación, confirme la sentencia dictada en primera instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para ladeliberación,votación y fallodel presente recurso de apelación el díadieciséis de marzo de dos mil diecisietepasando los autos a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA CARMEN BORJABAD GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada por la Magistrada-Juez titular del juzgado de Primera Instancia nº 7 de esta Ciudad, de fecha 14 de octubre de 2016 , en los autos de Juicio Ordinario nº 895/2015, cuyo fallo figura en los antecedentes de esta resolución, recurre en apelación la representación procesal de la mercantil José Antonio Sánchez Azabal SL, impugnando los siguientes pronunciamientos de la sentencia

- Que la demandante no tiene la condición de consumidor.

- Que no es de aplicación al caso enjuiciado, la exigencia de verificar el control de trasparencia cualificado de la cláusula impugnada, en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo.

- Que la cláusula en cuestión si cumple el control de incorporación.

A través del recurso de apelación, de conformidad con las alegaciones contendidas en el mismo, se impugna la valoración efectuada por la juez de instancia y concluye solicitando la revocación de la sentencia dictada en la instancia y en consecuencia que en la alzada, se dicte sentencia estimatoria de las pretensiones contenidas en la demanda iniciadora de este procedimiento, con imposición de las costas a la demandada.

Frente al recurso de apelación, la representación procesal del Banco Popular Español SA, se opone, de conformidad con las alegaciones contenidas en su escrito y concluye solicitando la determinación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, con expresa imposición de las costas causadas en este recurso por la apelante.

SEGUNDO.-Damos respuesta en primer lugar, a la alegación efectuada por la recurrente, acerca de la condición de consumidora de la demandante.

La juez de la instancia, en el fundamento jurídico tercero de su resolución, da una respuesta detallada y motivada que le lleva a concluir, que la sociedad demandante, carece de la condición de consumidora y contrariamente a las alegaciones de la recurrente, la juez efectúa una acertada calificación que compartimos.

La demandante, en este concreto procedimiento, en el que insta la declaración de nulidad de la cláusula contenida en el contrato de préstamo, con garantía hipotecaria de fecha 29 de diciembre de 2006 por la que se establece como índice de referencia para el cálculo del interés variable del préstamo, el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de créditos (IRPH), cláusula primera 3.2.1, así como la nulidad de la cláusula primera 3.3. del mismo contrato por la que se establece el límite a la variación del tipo de interés aplicable al contratar el préstamo hipotecario con la entidad demandada (doc. nº 2 de la demanda) el 29 de diciembre de 2006 intervienen en nombre propio los cónyuges, Don Enrique y Doña Eva , quienes en esa fecha adquieren una finca de 71 áreas, que figura en el Registro de la Propiedad como rústica y constituyen hipoteca en garantía del préstamo de 302.800 euros, que les concede la entidad bancaria Banco Popular.

El 2 de marzo de 2007 los cónyuges constituyen la sociedad de responsabilidad limitada denominada José Antonio Sánchez Azabal SL y la finca la integran en el patrimonio empresarial, así consta en la escritura de constitución y tiene reflejo en el balance cerrado (que se menciona en la escritura) de 28 de febrero de 2007.

El objeto de la sociedad, Art. 2 de los Estatutos, entre otros es: el transporte de mercancías, propias y de terceros, el movimiento de tierras y excavaciones, derribos, la promoción, construcción, arrendamiento y venta de inmuebles de todo tipo; la contratación y realización de toda clase de obras...... .

Como señala la sentencia de instancia, es un hecho admitido por las partes litigantes, que la Sociedad se subroga en el contrato de préstamo hipotecario, girándose los recibos bancarios relativos a dicho préstamo a nombre de la sociedad (doc. nº 7 demanda, recibo de 7/1/2014). En la propia escritura de constitución de la sociedad, a la que se aportó la finca, en fechas posteriores a su adquisición, pero muy próximas temporalmente se hace constar en el apartado Información Registral la finca está afecta..... al cumplimiento de las obligaciones inherentes al Proyecto de Actuación de la Unidad de Actuación nº 9, 'Los Rosales', en la que está incluida esta finca, aprobado inicialmente por el Ayuntamiento con fecha 14 de abril de 2003.

La finca forma parte de un instrumento de desarrollo urbanístico y como resuelve la juez de instancia, en atención al contenido de las escrituras públicas traídas a las actuaciones y las testificales practicadas al interventor de la sucursal del banco que intervino en la comercialización del préstamo y la testifical del director, difícilmente se puede concluir que el contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre los litigantes, puede ser calificado como una operación de consumo, así la finca rústica tiene una superficie superior a 7000 m² por la que pagan los compradores 481.050,10 € y a los dos meses está integrada en el patrimonio empresarial de los cónyuges y aportada junto con otros bienes a la constitución de la sociedad. Es decir, que incluso si tomamos en consideración el momento inicial en el que los cónyuges intervienen en nombre propio y tomando en consideración los artículos 3 y 4 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias establecen la diferencia entre consumidor y profesional a los efectos de aplicación de la Ley dictada con una finalidad protectora de los primeros y cuyo origen inmediato en el derecho de la Unión Europea es la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo periodo máximo de transposición era el 31 de diciembre de 1994.

Los preceptos son reformados por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el R.D. Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. La reforma es consecuencia de la publicación de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. La finalidad de la modificación de la norma comunitaria es dar 'un nuevo impulso a la protección de los consumidores y usuarios europeos y a la consolidación de un mercado interior, dirigido a reforzar la seguridad jurídica, tanto de los consumidores y usuarios como de los empresarios, eliminando disparidades existentes en la legislación europea de los contratos de consumo que crean obstáculos significativos en el mercado interior'.

Entre las novedades de la reforma legal, se modifican las definiciones armonizadas recogidas en los artículos 3 y 4 con la finalidad de transponer la directiva. En el artículo 2 de la Directiva 2011/83/UE se establecen las definiciones de consumidor y comerciante en el sentido de la actual redacción de los artículos 3 y 4 del Texto Refundido, ahora bien, limitando el concepto de consumidor a las personas físicas. No obstante, la normativa española amplia el concepto de consumidor a determinadas personas jurídicas no recogidas en la norma comunitaria. Concretamente, si el artículo 2 de la directiva establece que a efectos de la presente Directiva se entenderá por 'consumidor','toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión',el artículo 3 de nuestra legislación señala que, 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúan sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

No pueden ser calificados como consumidores, sin que el hecho de que la finca sea rústica comporte una respuesta diferente, cuando queda evidenciado que forma parte de un instrumento de desarrollo urbanístico.

Además en este procedimiento la demandante es la mercantil, cuyo objeto social no se limita a operaciones de transporte y excavación, sino que se extiende también a operaciones de promoción, construcción, arrendamiento y venta de inmuebles de todo tipo y la finalidad del préstamo por importe de 302.800 € fue financiar la adquisición de una finca, guiados ambos esposos por fines claramente empresariales, como se acredita con los actos inmediatamente posteriores, apenas transcurren dos meses y la incorporan a la sociedad y tampoco es litigioso que la sociedad se subroga en el contrato de préstamo, girándose los recibos bancarios relativos a dicho préstamo a nombre de la citada sociedad, independientemente de que en la finca exista una vivienda que ocupa tan solo una pequeña superficie de la parcela. Concluimos como la juez de instancia, la demandante no tiene la condición de consumidora Art. 3 RD Ley 1/2007 y no son de aplicación las normas tuitivas de la Directiva 93/2013 CEE sobre contratos celebrados con consumidores, dentro de cuyo ámbito de aplicación (Art. 2) no están incluidas las personas jurídicas dentro del concepto de 'consumidor', definido en su apartado b ) atributando tal carácter a 'toda persona física que actúe con un propósito ajeno a la actividad profesional'.

En consecuencia se desestiman las alegaciones de la recurrente y confirmamos el pronunciamiento de la instancia, recurrido en esta alzada.

TERCERO.-La siguiente cuestión, dicho lo anterior, pasa por resolver si procede el control de transparencia cualificado en las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, como pretende la recurrente o es improcedente como resuelve la juez de la instancia.

La doctrina contenida en la sentencia de Pleno Tribunal Supremo ECLI:ES: TS:2016:2550 de fecha 3 de junio de 2016 de directa aplicación al caso enjuiciado da la respuesta.

Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

1.-La recurrente, consciente de las limitaciones antes indicadas relativas a la improcedencia de un control de abusividad respecto de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, postula que sí pueden someterse a lo que la jurisprudencia de esta Sala ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.-Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato:

«conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».

3.-Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.-Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un«tertium genus»que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.

En consecuencia, el control de transparencia, no se extiende a la contratación bajo condiciones generales en que el adherente no tiene la condición legal de consumidor, no procede acoger las alegaciones efectuadas por el recurrente, en sentido contrario a dicha doctrina.

CUARTO.-Por último la nulidad de las dos condiciones generales del contrato de préstamo hipotecario pueden ser enjuiciados al amparo de la Ley 7/1998 LCGC y en relación con la cláusula que establece el IRPH, como tipo de referencia para el cálculo del interés variable del préstamo, se alega la posible manipulación del mismo por las entidades bancarias en perjuicio del prestatario. Solo a modo de breve reflexión indicar que los otros índices frecuentes en la zona Euro, el EURIBOR y el LIBOR, también pueden ser manipulados y lo relevante en estas actuaciones, es acreditar la referida manipulación en perjuicio del prestatario, hecho que no ha sido probado, ni siquiera indiciariamente.

La posibilidad existe, pero en las presentes actuaciones no se ha probado que así haya sucedido y además podrán ocurrir como en las practicas advertidas por la Comisión Europea y sancionadas, que practicas colusorias de las entidades bancarias se efectuaron con el fin de alterar la libre competencia de las entidades bancarias, propiciando la bajada del índice y así las entidades que están en una situación más ventajosa atraen más clientela.

Queda probado que el administrador de la sociedad D. Enrique , así lo admitió en el interrogatorio, en la celebración del juicio, antes de comprar la finca, inició negociaciones con el banco para concertar este contrato de préstamo y que se tomó su tiempo 3 ó 4 meses para examinar que le ofertaban otras entidades bancarias, siendo las del banco Castilla las más ventajosas, pues el diferencial del 0,50 era más bajo, que el que aplicaban otras entidades consultadas.

De manera que la incorporación de ambas cláusulas en el contrato que superan el control de incorporación en cuanto a su comprensibilidad gramatical, no se puede afirmar que fueran sorpresivas y desconocidas por la demandante y contrarias a las exigencias de la buena fe, el administrador de la misma examinó diferentes ofertas durante un tiempo, como poco prudente, tres o cuatro meses antes de contratar y sopesó lo que cada entidad le ofrecía, de manera que tuvo cabal alcance y conciencia de la existencia y funcionalidad tanto de la cláusula IRPH como de la existencia y funcionalidad de la cláusula de la limitación a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio.

Dichas condiciones generales, no puede afirmarse que en estas actuaciones, comporten una regulación contraria a las legítimas expectativas que según el contrato suscrito, pudieran tener los adherentes, ni que el comportamiento de la entidad prestamista haya sido contrario a lo previsto en los Arts. 1256 , 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio .

Tampoco se advierte un abuso de la posición contractual por parte de la entidad bancaria, pues como resuelve la juez de la instancia, la sociedad a través de su administrador, en algunos de los bienes aportados por el matrimonio al construir la sociedad, tenían cargas o gravámenes como consecuencia de diferentes operaciones financieras con otras entidades y además como ya se ha resuelto, a propósito de este concreto contrato, se sopesó con prudencia diferentes ofertas de diferentes entidades bancarias, de manera que se produjo un cotejo con lo que ofertaban otras entidades y se sopesaron los pros y los contras y finalmente el administrador se inclinó por concertar el contrato con el Banco Castilla, pero sin que se advierta un abuso en la porción contractual por parte del prestamista.

En consecuencia no acogemos las alegaciones de la recurrente y confirmamos en su integridad la sentencia dictada en la instancia.

QUINTO.-La sentencia de instancia en aplicación del criterio del vencimiento objetivo, Art. 394 LEC , impone las costas a la demandante y aplica correctamente el criterio legal al haber visto desestimadas todas sus pretensiones, criterio que confirmamos en esta alzada.

La desestimación del recurso de apelación Art. 398 LEC conlleva la imposición de las costas causadas en este recurso a la apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación promovido por la legal representación deJOSE ANTONIO SÁNCHEZ AZABAL S.L.contra la sentencia dictada el 14 de octubre de 2016 por la Magistrada Juez titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de esta Ciudad , en los autos de Juicio Ordinario Nº 895/2015, que confirmamos en su integridad.

Con imposición de las costas causadas en este recurso a la apelante y con pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.