Sentencia CIVIL Nº 262/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 458/2018 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00262/2019
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09059 42 1 2016 0002128
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000458 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de BURGOS
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000309 /2016
Recurrente: Ramona
Procurador: ENRIQUE SEDANO RONDA
Abogado: CRISTINA ALONSO FERNANDEZ
Recurrido: Raúl
Procurador: FERNANDO FIERRO LOPEZ
Abogado: ANA GARCIA ALONSO
SENTENCIA Nº 262
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS. SRES/SAS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
SOBRE: DIVORCIO CONTENCIOSO
LUGAR: BURGOS
FECHA: TREINTA Y UNO DE JULIO DE DOS MIL DIECINUEVE

En el Rollo de Apelación número 458 de 2.018 dimanante de Juicio de Divorcio Contencioso nº
309/2016, sobre divorcio contencioso , del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos , en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de Julio de 2018, aclarada por Auto de 4
de septiembre de 2018, han comparecido, como demandante-apelante, DOÑA Ramona , representada, ante
este Tribunal, por el Procurador D. Enrique Sedano Ronda y defendida por la Letrada D.ª Cristina Alonso
Fernández; y como demandado-apelado-impugnante, DON Raúl , representado , ante este Tribunal, por el
Procurador D. Fernando Fierro López y defendido por la Letrada D. ª Ana García Alonso; habiendo sido parte,
igualmente, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente las demandas interpuestas respectivamente por el Procurador de los Tribunales D. ENRIQUE ALONSO SEDANO, en nombre y representación de Dª.

Ramona , así como la demanda acumulada y la reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. FERNANDO FERRO ALONSO, en nombre y representación de D. Raúl , debo acordar y acuerdo: I .- La disolución por divorcio del matrimonio formado por Dª. Ramona y D. Raúl , con todos los efectos legales inherentes a tal disolución, en particular, el relativo a la disolución del régimen económico matrimonial de gananciales. II.-Así mismo, debo acordar y acuerdo, las siguientes medidas definitivas, reguladoras de la convivencia futura, acordadas por las partes: 1.- Ambos progenitores ostentan de manera conjunta y compartida la patria potestad del hijo común, que ejercerán siempre en beneficio e interés superior del menor.

2.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Luis Alberto a la madre Dª Ramona . 3.- D. Raúl tendrá en su compañía al menor en fines de semana alternos, desde el viernes a las 20 horas hasta las 20:30 horas del domingo. Los puentes y festivos acrecerán al fin de semana correspondiente conforme al calendario escolar de la de Castilla y León. El padre podrá estar con el hijo las tardes de los martes y jueves desde las 17:30 a 20:30 recogiendo y entregando a Luis Alberto en el domicilio materno. El padre o persona autorizada por él (abuelos, tíos o pareja), se encargará de llevar y recoger al hijo de las actividades extraescolares que realice cuando le corresponda tenerle en su compañía. En las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano corresponderá, conforme al calendario escolar de Castilla y León, la mitad a cada uno de los progenitores. En caso de desacuerdo, elegirá la madre su periodo en años pares y el padre en años impares. Los periodos de Navidad y Semana Santa se establecen dos periodos: 1º Desde la salida del colegio del día de vacaciones hasta las 20:30 del día que corresponda a la mitad de las mismas y 2º Desde las 20:30 horas del día intermedio hasta las 20: 30 horas del día inmediatamente anterior al día de inicio de las clases. Si los días de vacaciones fueran impares, se efectuará la entrega del menor a las 14 horas del día intermedio. Cuando el padre recoja al menor a la salida del colegio, pasará asimismo a recoger la maleta del mismo en el domicilio materno a las 20 horas.

Los progenitores podrán comunicar telefónicamente o por cualquier otro medio con el menor respetando sus horas de descanso y estudio. A tal efecto, se facilitará al menor un móvil de tarjeta con el exclusivo fin de recibir las llamadas de su padre, y poder hablar con los mismos con total libertad, abonando el importe del mismo, así como dos recargas anuales de 10€ entre ambos progenitores. El menor podrá ser recogido además de por su padre, por los abuelos, tíos o pareja del padre. El día del padre y el día de la madre, el menor disfrutará de la compañía del progenitor correspondiente, desde las 10 a las 20:30 si es festivo y desde la salida del colegio hasta las 20;30 horas, si es lectivo. El día del cumpleaños del padre y de la madre, el menor disfrutará ese día de la compañía del progenitor celebrante, desde las 10 a las 20:30 horas si es festivo, y desde la salida del colegio hasta las 20;30 horas, si es lectivo. El día del cumpleaños del menor, podrá disfrutar de la compañía de ambos progenitores, dividiendo el día en caso de que sea festivo, estando con el progenitor con el que no disfrute ese día de 10 a 17,30 horas. Y en caso de que sea día lectivo el progenitor no custodio pueda estar en su compañía al menos de 19 a 21 horas. Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano interrumpen el régimen ordinario de régimen de visitas. 4 .- La vivienda familiar (con los anejos trastero y garaje) así como el ajuar familiar doméstico que en ella existe, se atribuyen en uso y disfrute a Dª Ramona y al hijo menor.

Los gastos generados por suministros, consumos, comunidad ordinaria de la vivienda familiar, se abonarán por Dª Ramona . Pagándose por mitad el IBI, el impuesto de basuras y el seguro del hogar y derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios. 5.- Se establece una pensión de alimentos a favor del hijo menor y a cargo del padre Raúl , que se fija en la cantidad de 355 euros, que deberá abonar dentro de los cinco días de cada mes en la cuenta designada por la madre; Teniendo la primera revalorización transcurrido un año desde el auto de medidas, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del Índice de Precios al Consumo elaborado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que pueda sustituirle. 6 .- Cada progenitor deberá, además, abonar la mitad de los gastos extraordinarios del hijo. En particular se consideran gastos extraordinarios: todos los gastos sanitarios necesarios no cubiertos por el sistema Público de Salud de la Seguridad social o cualquier otro sistema privado de previsión que tengan los progenitores, como las gafas, lentillas o similares, prótesis dentarias (aparatos correctores como los brackets, colocación de piezas dentales nuevas, etc.), aparatos ortopédicos, los servicios o tratamientos dentales de cualquier clase tales como endodoncia, desvitalización, etc., los gastos farmacéuticos y en general, los tratamientos, terapias de logopedia, psicología, psiquiatría e intervenciones quirúrgicas de cualquier tipo, preventivas o curativas. Igualmente se considerarán gastos extraordinarios que se tienen que abonar en todo caso por mitades, incluso cuando no exista consenso de las partes, las clases particulares de apoyo o refuerzo en los estudios y las salidas y viajes promovidos por el centro educativo durante el curso escolar, excluidos por tanto los programados en las vacaciones de verano. Debe existir necesariamente el consenso previo de los progenitores para ser abonados por mitades en los siguientes gastos: las actividades extraescolares, los campamentos de verano y los estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero, ya que en caso contrario serán sufragados exclusivamente por él progenitor interesado en que el hijo realice dichas actividades. En la actualidad hay consenso de los progenitores, y por ello se abonarán por mitades, los gastos derivados de las siguientes actividades: academia de inglés y judo e igualmente se abonará por mitad la cuota del menor de socio de la DIRECCION000 . Se abonarán también al 50% por los progenitores los gastos de colegios, institutos, facultades, universidades, y otros centros donde curse estudios el hijo (libros de texto, matrículas, cuotas, Ampa) Las ayudas públicas o privadas percibidas por los progenitores para los gastos educativos o médicos del hijo se destinarán a cubrir dicho gasto y en lo que no alcance, se abonarán por mitades por los progenitores, con la advertencia al padre a no dejar pasar la convocatoria de las solicitudes de ayudas públicas a las que pueda tener derecho para destinarlas a este fin. 7.- Se suprime el apartado VIII referido a la administración del Auto de Medidas Provisionales de 14 de Septiembre de 2.016. III .-En relación al régimen de vacaciones de verano, se establece un régimen de vacaciones estivales del tenor siguiente: - Primer periodo: desde la salida del colegio el último día lectivo, hasta el 31 de Julio a las 20,30 horas, y -Segundo periodo: desde el 31 de Julio a las 20,30 horas, hasta el día inmediatamente anterior al comienzo del curso a las 20,30 horas. La elección del periodo se atribuye a la madre en los años pares la madre y en los impares al padre.

En cada uno de los dos periodos correspondientes del reparto estival así establecido, el menor podrá estar en compañía del otro progenitor al que no le corresponda el respectivo periodo de disfrute, durante dos días completos, que se fijarán de mutuo acuerdo entre ambos progenitores, procurando que dichos días se fijen hacia la mitad de cada periodo de disfrute. IV.- Se establece una pensión compensatoria a cargo del esposo y a favor de la esposa que se fija en la cuantía de 250 euros mensuales durante un plazo de un año'. Con fecha 4 de Septiembre de 2018 se dictó Auto aclaratorio a la misma, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar la petición formulada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Fierro López en nombre y representación de D. Raúl de aclarar la Sentencia de 19 de julio de 2.018, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: El apartado 3, relativo a la comunicación telefónica o por cualquier otro medio con el menor, donde dice '...con el exclusivo fin de recibir las llamadas de su padre,...' debe decir '...con el exclusivo fin de recibir las llamadas de ambos progenitores...' En el apartado 5, donde dice 'Teniendo la primera revalorización transcurrido un año desde el auto de medidas, mediante la aplicación ...' debe decir 'La pensión será revalorizable, mediante la aplicación...'. En el apartado 6, punto 5 se suprimen 'los libros de texto' del concepto de gastos extraordinarios'.



SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D.ª Ramona se interpuso contra la misma recurso de apelación, impugnándose dicha resolución por la representación de D. Raúl , tramitándose con arreglo a Derecho.



TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 21 de Mayo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO: Formula recurso de apelación la parte actora Dª Ramona contra la Sentencia que declara disuelto, por divorcio, el matrimonio contraído por Dª Ramona y D. Raúl estableciendo medidas definitivas, impugnando la relativa al régimen de reparto de las vacaciones de verano del menor entre los progenitores, y la relativa a la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa.

La parte demandada D. Raúl impugna el pronunciamiento de la Sentencia recurrida relativo a la pensión compensatoria.



SEGUNDO: Reparto del periodo de vacaciones escolares de verano.

La Sentencia de Primera Instancia en relación al reparto entre los progenitores de las vacaciones de verano del menor las divide en dos periodos: - Primer periodo: desde la salida del colegio el último día lectivo, hasta el 31 de Julio a las 20,30 horas, y -Segundo periodo: desde el 31 de Julio a las 20,30 horas, hasta el día inmediatamente anterior al comienzo del curso a las 20,30 horas.

Atribuye a la madre la elección de periodo en los años pares, y al padre los impares.

Dispone que en cada uno de los periodos correspondientes del reparto estival así establecido el menor podrá estar en compañía del otro progenitor, al que no le corresponda el respectivo periodo de disfrute, durante dos días completos, que se fijarán de mutuo acuerdo entre ambos progenitores, procurando que dichos días se fijen hacia la mitad de cada periodo de disfrute.

Dª. Ramona en su recurso de apelación pretende que las vacaciones estivales del menor se repartan entre los progenitores por mitad, pero en seis periodos alternos: -Desde las 10 horas del primer día no lectivo hasta el 30 de junio a las 20:30 h.

-Desde el fin del periodo anterior hasta el 16 de julio a las 20:30 h.

-Desde el fin del periodo anterior hasta el 31 de julio a las 20:30 h.

-Desde el fin del periodo anterior hasta el 15 de agosto a las 20:30 h.

-Desde el fin del periodo anterior hasta el 31 de agosto a las 20:30 h.

-Desde el fin de periodo anterior hasta las 20:30 horas del penúltimo día anterior al inicio del curso.

Solicita que el menor pase con un progenitor los días no lectivos del mes de junio y las dos últimas mitades de los meses de julio y agosto y con el otro progenitor, las dos primeras mitades de los meses de julio y agosto y los días no lectivos del mes de septiembre. El hijo además deberá estar en el domicilio materno al menos con dos días de antelación al inicio del curso escolar para preparar la vuelta al colegio.

Justifica su petición de distribución quincenal de las vacaciones de verano en que por razón de la edad del menor es conveniente que los periodos de separación con cada progenitor no sean prolongados, argumentando que, además, este es el criterio aplicado de manera habitual por el Juzgado a falta de acuerdo entre las partes, y que esta petición es coincidente con la posición mantenida por el padre a lo largo del procedimiento.

Es cierto, como la parte apelante señala, que en el Auto de Medidas Provisionales de fecha 14 de Septiembre de 2016 se aprobó el acuerdo alcanzado por los progenitores, que acordaron el reparto de las vacaciones de verano por quincenas. Y también que en las vacaciones de verano de 2018 el reparto de vacaciones se realizó por quincenas alternas.

Como el apelado Sr. Raúl señala en el verano de 2017 las vacaciones se repartieron por mitad, por así haberlo acordado los progenitores, pese a que aún estaban vigentes las medidas provisionales. En el verano de 2018, al no llegarse a un acuerdo para el reparto por mitad, estando aún vigente el Auto de medidas provisionales, se hizo conforme a lo aprobado en el mismo.

Es cierto que los Tribunales, cuando los menores son muy pequeños a fin de no separarlos de sus progenitores durante largos periodos, siempre que no concurran otras circunstancias que lo impidan, se suele establecer el reparto por quincenas de las vacaciones escolares. Ahora bien, la edad que ya tiene el hijo de los litigantes Luis Alberto , 10 años, no es obstáculo ya para el reparto de las vacaciones en solo dos periodos, máxime cuando está previsto que el menor pueda pasar con el otro progenitor dos días completos.

En el caso de autos, queda justificado el establecimiento de dos periodos, por cuanto que el reparto por quincenas de las vacaciones por razón de la normativa de la Guardia Civil (que obliga, con carácter general, a tomar vacaciones de forma continuada en uno de los tres turnos prefijados) le impediría al padre disfrutar todo su periodo vacacional con su hijo.

No existe razón alguna para impedir que el menor ya de 10 años, pueda estar con el padre todo el mes de vacaciones de este, máxime cuando el padre no es el progenitor custodio.



TERCERO: Pensión Compensatoria.

La Sentencia recurrida establece una pensión compensatoria de 250 € mensuales durante un año a favor de la esposa.

Las dos partes litigantes impugnan este pronunciamiento.

Dª Ramona pretende el establecimiento de una pensión de 350 € mensuales durante 8 años.

D. Raúl , que se deje sin efecto la pensión compensatoria establecida.

El artículo 97 del Código Civil dispone: ' El cónyuge al que laseparación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia'.

La finalidad de la pensión compensatoria no es subvenir las necesidades del cónyuge sino compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio produzcan en uno de los cónyuges, y así el presupuesto esencial para que nazca el derecho a obtener una pensión estriba en la desigualdad que resulte de la confrontación entre las condiciones económicas de que gozaban cada uno, antes y después de la ruptura ( STS de 5 de Noviembre de 2008); no siendo la pensión compensatoria un mecanismo indemnizatorio, ni tampoco un mecanismo equilibrador del patrimonio de los cónyuges ( STS de 10 de Marzo de 2.009).

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 22 de Junio de 2011 expone sus conclusiones en relación a la pensión compensatoria: '-El art. 97 CC según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 (RC núm.

1369/2004 )- pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

- Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

- En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia'.

Como se indica en la misma Sentencia '..., no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la perdida de derechos económicos o legitimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la que la pensión , de concederse , deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir a este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'.

Para la fijación de la cuantía de la pensión compensatoria se ha de atender a las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil; y el establecimiento de un límite temporal de percepción de la pensión compensatoria depende, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, de 'que con ello no se resienta su función reequilibradora y ello siempre que concurran circunstancias objetivas que permitan realizar al Tribunal el juicio prospectivo de que va a ser factible la superación del desequilibrio.

Así la STS del 11 de Mayo de 2016 declara: ' Según la doctrina que recoge las sentencias antes citadas el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las especificas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2012 (RC núm. 622/2012 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella y el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, Rc. 1876/2002 , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad , que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de Junio de 2015, Rc.

507/2014 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio'.

Dª Ramona desde que comenzó a trabajar, antes de contraer matrimonio y también después, hasta que nace el hijo del matrimonio en el año 2009, alternó periodos de trabajo a tiempo completo y a tiempo parcial, con periodos cobrando la prestación de desempleo. Sin embargo a partir del nacimiento de Luis Alberto únicamente trabaja a tiempo parcial.

El matrimonio no ha impedido a Dª Ramona , al menos hasta que nace Luis Alberto , seguir trabajando en las mismas condiciones que lo venía haciendo antes del matrimonio.

Ahora bien, a partir del nacimiento del menor, la dedicación del esposo D. Raúl a su actividad profesional, Guardia Civil, ha seguido siendo la misma, pero no se puede decir lo mismo de Dª Ramona .

En primer lugar la actora solicitó la excedencia por un año para el cuidado del hijo y si bien después se reincorporó a la vida laboral, a partir de este momento lo hizo siempre a tiempo parcial, con un porcentaje del 50 al 60% respecto de la jornada completa. Es cierto que el hijo acudió a la Guardería desde que tenía año y medio, pero Luis Alberto asistía solo de 9,30 a 13,30 horas, aunque el horario de la Guardería era de 8,45 a 16,15 horas.

Teniendo en cuenta, además, que el trabajo del padre se desarrolla en tres turnos, mañana, tarde y noche, que pueden ser de lunes a domingo, incluso festivos; es clara la mayor dedicación de la esposa al cuidado del hijo y del hogar familiar durante el matrimonio, al menos desde el nacimiento del menor, dedicación que necesariamente se ha de considerar tiene incidencia en su situación laboral actual.

Cuando se produce la crisis matrimonial, y también en la fecha de la Sentencia de Divorcio, Dª.

Ramona continuaba trabajando a media jornada en la empresa para la que trabaja desde Enero de 2012, DIRECCION001 . en el horario pactado con la empresa para poder llevar y recoger al menor 9,30 a 13,30 horas, con unos ingresos mensuales netos en el año 2018 de 609,85 € (Nominas de Febrero a Abril, que incluyen la parte de la paga extraordinaria).

D. Raúl es Guardia Civil de profesión, con unos ingresos mensuales netos, en el año 2018, de 1973,04 €.

El padre vive en la vivienda de su propiedad privativa, adquirida antes del matrimonio. Y la madre que tiene la guarda y custodia del menor Luis Alberto , de 9 años de edad, en la vivienda ganancial.

Ambos tienen los gastos derivados de los consumos de la vivienda donde viven de luz, agua, gas. Y, además, ambos tienen el 50% de la cuota hipotecaria que grava la vivienda ganancial de la c/ DIRECCION002 (el 50% es 374,07 €) y el 50% del IBI, Basuras y seguro de la vivienda y garaje ganancial.

El padre, además, el Seguro, IBI, Comunidad de la vivienda de su propiedad en la que vive.

La pensión de alimentos del menor es de 355 € mensuales.

Ambos progenitores abonan al 50% las actividades extraescolares del menor (Yudo e Inglés).

Teniendo en cuenta que los ingresos del esposo triplican a los de la esposa (ingresos que eran básicamente los mismos que tenían durante el matrimonio), ingresos los de ambos con los que hacían frente a todos los gastos familiares que son básicamente los mismos que en la actualidad ( el préstamo de 103,34 € mensuales de Caixabank, concertado por el Sr. Raúl , con posterioridad a la separación de hecho, venció en Octubre de 2018) y que, ahora , del 50% de los gastos de hipoteca, Comunidad, IBI, Seguro, Basuras de la vivienda familiar ganancial y de los gastos de actividades extraescolares, se hace cargo la esposa, sin ignorar que el padre pasa una pensión para alimentos del menor de 355 € mensuales, necesariamente se ha de considerar la existencia de un desequilibrio económico en perjuicio de Dª Ramona que supone un empeoramiento respecto de la situación que disfrutaba en el matrimonio. Desequilibrio económico que si es consecuencia de su mayor dedicación al cuidado del hijo y del hogar familiar, lo que obliga necesariamente a considerar procedente una pensión compensatoria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Código Civil.

Teniendo en cuenta los gastos e ingresos expuestos del padre y de la madre, atendiendo especialmente al importe de la pensión mensual de alimentos del hijo a cargo del padre (355 €), la cuantía de la pensión compensatoria fijada por la Sentencia recurrida, 250 € mensuales, se considera adecuada.

No así la duración de la pensión compensatoria (un año) que se considera insuficiente, pues no se puede afirmar con un alto índice de probabilidad que el desequilibrio existente se vaya a poder superar en un año.

No obstante, atendida la duración del matrimonio, poco más de 10 años hasta la separación de hecho, (en Septiembre de 2016 se dictó el Auto de Medidas Provisionales), la pensión compensatoria de 8 años solicitada por la parte apelante resulta claramente excesiva, especialmente si tenemos en cuenta que hasta el nacimiento de Luis Alberto , en NUM000 de 2009, la actividad laboral de la actora había sido de características similares a la que había desarrollado antes del matrimonio.

Dado que la esposa no ha dejado de estar incorporada al mercado laboral desde que comenzó a trabajar en el año 1999, que aunque a tiempo parcial desde el año 2012 lleva trabajando de forma ininterrumpida en la misma empresa, que Luis Alberto tiene ya 10 años, que cuenta con la ayuda de sus progenitores, que el menor esta con su padre todas las tardes de los martes y jueves, su edad 44 años, el juicio prospectivo respecto de una pronta obtención de un trabajo a jornada completa , con el incremento de sus ingresos, que determinaría el cese del desequilibrio económico existente, si así lo desea Dª Ramona , necesariamente ha de ser favorable.

El hecho de que solo dos meses después de dictada la Sentencia recurrida, Dª Ramona haya podido cambiar a un mejor trabajo, con un mayor salario, 669,03 € mensuales (pagas extras incluidas), también a tiempo parcial, pero con un horario más amplio que el anterior ( del 50% al 56,3%), permite confirmar el pronóstico favorable a la superación del desequilibrio económico en un plazo no superior a dos años y medio, que procede establecer como duración máxima de la pensión compensatoria.



CUARTO: No procede hacer imposición de las costas de esta segunda instancia, dada la estimación parcial del recurso de apelación formulado por Dª Ramona , no obstante la desestimación de la impugnación de la Sentencia formulada por D. Raúl .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide: Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por Dª Ramona y, con desestimación de la Impugnación de la Sentencia formulada por D. Raúl , se revoca parcialmente la Sentencia de fecha 19 de Julio de 2018, aclarada por Auto de 18 de Septiembre de 2018, dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en el solo sentido de fijar en dos años y medio ( incluido el año fijado por la Sentencia de Primera Instancia) el plazo máximo de duración de la pensión compensatoria establecida en la Sentencia recurrida a favor de Dª Ramona y a cargo de D. Raúl , con actualización anual conforme al IPC.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Srª. Magistrada-Ponente D.ª ARABELA GARCIA ESPINA, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.