Sentencia CIVIL Nº 262/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1000/2018 de 08 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120148260231
Recurso de apelación 1000/2018 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1239/2014
Parte recurrente/Solicitante: Gerardo , Gregorio
Procurador/a: Alberto Rosell Moratona, Alberto Rosell Moratona
Abogado/a: Moises Cubí Mestres
Parte recurrida: RIU DOLS, S.L., AGROBAR, S.A., INMOBILIARIA BARRIOS, S.A. (actualmente VAL DI ECHO 81,
S.A.), KADEKILO, S.L., CAJA MADRID (HOY BANKIA)
Procurador/a: Carlos Montero Reiter, Santiago Puig De La Bellacasa
Abogado/a: Jose Antonio Guzman Casero, LLUIS MARIA MIRALBELL GUERIN, Julio Eduardo Beltrán Fernández
SENTENCIA Nº 262/2020
Magistradas:
María del Mar Alonso Martínez (Presidente y Ponente) Mireia Borguñó Ventura Teresa García Villanueva
Barcelona, 8 de septiembre de 2020
Ponente: María del Mar Alonso Martínez

Antecedentes

Primero. En fecha 20 de diciembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1239/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Alberto Rosell Moratona, Alberto Rosell Moratona, en nombre y representación de Gerardo , Gregorio contra Sentencia - 23/05/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Carlos Montero Reiter, Santiago Puig De La Bellacasa, en nombre y representación de RIU DOLS, S.L., AGROBAR, S.A., INMOBILIARIA BARRIOS, S.A. (actualmente VAL DI ECHO 81, S.A.), KADEKILO, S.L., CAJA MADRID (HOY BANKIA).

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Debo acordar y acuerdo ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Albert Rosell Moratona, en nombre y representación de Gregorio y de Gerardo contra la entidad RIU DOLS y acuerdo DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE las acciones dirigidas frente a las entidades INMOBILIARIA BARRIOS SA, KADEKILO SL Y BANKIA por lo que: Declaro resuelto el contrato y subsiguiente escritura de ' cesión de cuotas en copropiedad de finca a cambio de construcción futura, declaración de obra nueva en construcción y división horizontal y préstamo' de fecha 4 de diciembre de 2008 otorgada entre los demandantes y la mercantil RIUDOLS ante el Notario Emilio Latorre Martínez de Baroja, con número de protocolo 3537, por incumplimiento de la cesionaria RIU DOLS Declaro el derecho de los demandantes a percibir en concepto de daños y perjuicios por el incumplimiento contractual de RIU DOLS el importe de los avales bancarios y cantidades ya cobradas y ejecutadas por importe de 380.000 euros para cada demandante más la cantidad de 46.806,08 € que les fueron entregados en su día en la escritura de permuta de 4 de diciembre de 2008 por lo que la obligación de restitución de dicho importe de 46806,08 €, con sus intereses, queda sin efecto.

Procede remitir mandamiento por duplicado al Registro de la Propiedad nº 1 de Tarragona a fin de que cancele la inscripción de dominio a favor de la entidad RIU DOLS sobre la finca registral n° NUM000 , al tomo NUM001 , libro NUM002 de Tarragona, resultante de la escritura de ' cesión de cuotas en copropiedad de finca a cambio de construcción futura, declaración de obra nueva en construcción y división horizontal y préstamo' de fecha 4 de diciembre de 2008 otorgada entre los demandantes y la mercantil RIUDOLS ante el Notario Emilio Latorre Martínez de Baroja, con número de protocolo 3537.

En relación a las acciones dirigidas frente a la entidad RIU DOLS procede la imposición de las costas a RIU DOLS.

En relación a las acciones dirigidas frente a las entidades INMOBILIARIA BARRIOS SA, KADEKILO SL Y BANKIA no procede efectuar expresa condena en costas a ninguna de las partes, debiendo cada parte abonar las generadas a su instancia y las comunes por mitad.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 22/07/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada María del Mar Alonso Martínez .

Fundamentos

PRIMERO.- Presentó recurso de apelación contra la Sentencia de instancia la parte actora, solicitando su revocación parcial y que se estime la demanda también contra el resto de codemandadas, Inmobiliaria Barrios S.A., Kadekilo S.L. y Bankia, acordando consecuentemente la cancelación de sus respectivas inscripciones y con expresa condena en las costas.

La codemandada Bankia, S.A. se opuso al recurso e interesó su desestimación con expresa imposición de las costas de la alzada a la apelante.

La también codemandada Kadekilo S.L se opuso igualmente al recurso, peticionando la confirmación de la resolución de instancia, con imposición de las costas.



SEGUNDO.- Constituye el primer argumento del recurso, la acción de cancelación registral frente a las compradoras , exponiéndose que la cuestión estriba en determinar si como mantiene , tanto en el contrato privado de permuta como en la escritura pública de la misma , se contenía una evidente prohibición de disponer o transmitir las entidades resultantes de la permuta , en tanto en cuanto no se entregasen las comprometidas para la recurrente o sí como refiere la Sentencia , el compromiso que se contiene en la cláusula 10ª del contrato privado y que se reproduce en el Otorga tercero de la escritura, no constituye ninguna prohibición de disponer , sino la determinación de la forma en que cronológicamente debían ser entregadas las entidades resultantes de la obra.

Sostiene también que es objeto del debate si existen suficientes pruebas para determinar que las adquirentes no pueden ser consideradas terceras de buena fe, al conocer o no las condiciones de la permuta contenidas tanto en el contrato privado como en la escritura pública, otorgada ante el mismo Notario y con número de protocolo anterior al de la escritura de cesión por parte de Riu Dols a las tres adquirentes.

En la demanda solicitó la actora la cancelación de la inscripción de dominio a favor de Agrobar, S.A., Inmobiliaria Barrios S.A.y Kadekilo S.L., resultante de la escritura de compraventa de 4 de diciembre de 2008.

La resolución apelada no accede a esta pretensión, considerando que del pacto que se contiene en la escritura pública de permuta no deriva la prohibición de disponer, no constando tampoco inscrita en el Registro de la Propiedad ninguna prohibición de disponer ni condición resolutoria expresa.

Así mismo no se estima que las compradoras no pudieran ser consideradas terceros de buena fe, pues solo se ha probado que tuvieron acceso a la escritura pública de permuta, no constando tampoco su mala fe y concluye que deben ser consideradas terceras adquirentes de buena fe, a los efectos del art. 34 de la L.H.

Partiendo lo expuesto no cabe acoger este motivo de apelación .

Inicialmente por no haberse ejercitado la acción pertinente que permitiera, en su caso, la cancelación registral que resulta de la escritura de compraventa de 4/12/2008, pues no se insta la nulidad de este contrato ,requisito preciso para que pudiera tener lugar la cancelación registral que resulta de la existencia de un contrato que permanecería vigente. El pretendido conocimiento de la prohibición de disponer y la ausencia de la condición de tercero buena fe no surtiría efecto en el contrato al no haberse solicitado su nulidad y ello impide la cancelación de la inscripción que depende de un contrato que seguiría vigente. Por ello, compartiendo la valoración contenida en la oposición al recurso de Bankia, no cabe la cancelación que se pretende, ante la ausencia de acción que pudiera habilitar ese pronunciamiento.

La pretensión de la apelante parte de la improcedencia del propio contrato, por la alegada prohibición de disponer y el supuesto conocimiento de los terceros, siendo la inscripción una consecuencia del mismo y no solicitándose la nulidad de aquel no procede la cancelación de la inscripción. Es la ausencia del ejercicio de acción al respecto la que impide la cancelación, debiéndose estar al objeto del procedimiento, elegido por las partes, so pena de incongruencia , pues no procede un pronunciamiento que precisa del ejercicio de una acción que no se ha instado.



TERCERO.- El siguiente punto del recurso versa sobre la cancelación de la garantía hipotecaria a favor de Bankia y no cabe tampoco acoger esta pretensión consecuencia de la denegación referida en el fundamento que precede. Si la compraventa está en vigor no existe causa legal para la cancelación de la garantía hipotecaria, siendo además preciso que se hubiera peticionado la nulidad de la hipoteca que fue objeto de inscripción. De modo que debe aceptarse la alegación de la apelada, al respecto, y desestimarse este motivo de apelación.



CUARTO.- Las costas de ésta alzada deben imponerse al apelante , al ser el recurso objeto de desestimación, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 del mismo cuerpo legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Gregorio y D. Gerardo contra la sentencia dictada en fecha 23 de mayo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona, en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas de alzada procedimental a los apelantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito consignado por el recurrente.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.