Sentencia Civil Nº 263/2010, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 299/2010 de 14 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00263/2010

LEON002

N26200

C., EL CID, 20

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24089 37 1 2010 0200555

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000299 /2010

Juzgado de procedencia: JDO. Iª INST. E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE PONFERRADA

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000218 /2007

De: Magdalena

Procurador: MARIA LUISA FERNANDEZ SANCHEZ

Contra: MINISTERIO FISCAL, Maximino

Procurador: JOSE IGNACIO GARCIA ALVAREZ

S E N T E N C I A NUM. 263/2010

Iltmos. Sres.:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a catorce de julio de dos mil diez.

VISTOS, ante el Tribunal de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil arriba indicado, en el que ha sido parte apelante Dª. Magdalena , representada por la Procuradora Dª. Mª Luisa Fernández Sánchez y asistida por la Letrada Dª. Salomé García Iglesias y apelada D. Maximino , representado por el Procurador D. José Ignacio García Alvarez y asistido por la Letrada Dª. Concepción Martínez Blanco y MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 13 de enero de 2010 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Alejandra Pascual Molinete en nombre y representación de D. Maximino contra Dña. Magdalena , y DESESTIMANDO la reconvención interpuesta por la Procuradora Dña. Pilar González Rodríguez en nombre y representación de Dña. Magdalena contra D. Maximino , debo DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO dicho matrimonio con todos los efectos legales inherente a dicha declaración, manteniendo las medidas fijadas en el Auto de 25 de marzo de 2002 y sentencia de separación de 2 de junio de 2003 , fijando el siguiente régimen de visitas a favor del padre D. Maximino respecto a su hijo Eutimio : -fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, debiendo el padre recoger y entregar al hijo en el domicilio materno.- en las vacaciones escolares de verano, un mes con cada progenitor, correspondiendo a la madre elegir los años pares, y al padre los años impares.- en las vacaciones escolares de Navidad, el padre tendrá derecho a estar con el hijo durante una semana y la madre otra semana, de manera que el progenitor que tenga al hijo en Nochebuena lo tendrá al año siguiente en Nochevieja, y así sucesivamente.- y las vacaciones escolares de Semana Santa el hijo estará con cada progenitor de forma alternativa cada año.- No se hace ningún pronunciamiento en cuanto a las costas".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y dado traslado a las demás partes personadas ante el Juzgado, por la demandante se presentó escrito de oposición al mismo, remitiéndose las actuaciones a esta Sección y señalándose para la fecha de deliberación el día 13 de julio de 2010.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el presente recurso, interpuesto por Dª Magdalena , contra la sentencia dictada en fecha 13 de enero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. dos de Ponferrada , en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº. 219/2007 en la que, estimando la demanda formulada por el esposo D. Maximino se declara el divorcio de ambos cónyuges y se establecen las pertinentes medidas en relación con el hijo menor del matrimonio, Eutimio , al tiempo que desestima la reconvención formulada por la esposa, la expresada Sra. Magdalena en la que solicitaba se dictara sentencia en la que se acordara la privación de la patria potestad que D. Maximino ostenta sobre su hijo o, subsidiariamente, se limitara el régimen de visitas del menor a dos horas los domingos.

Conforme con el divorcio acordado, interpone recurso de apelación la Sra. Magdalena , en el que viene a reproducir las pretensiones deducidas en su reconvención.

Tanto el esposo, D. Maximino como el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación e interesan la integra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Reitera, en primer lugar, la recurrente, Dª Magdalena la petición de la privación de la patria potestad sobre su hijo, Eutimio , nacido el día 20 de noviembre de 2000, del padre D. Maximino , y que ha sido desestimada por el juzgador de instancia al no apreciar exista causa que justifique dicha privación.

Como declara la STS de 10 de noviembre de 2005 , al interpretar el art. 170 del Código Civil , "sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, (Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo" y más adelante se añade, "así en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 se declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada.

E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 se declara que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma".

Pues bien, en el presente caso, no se ha acreditado la omisión por el demandado Sr. Maximino , de los deberes de asistencia material y moral respecto a su hijo menor, Eutimio , y así la propia Sra. Magdalena , ahora recurrente, ha reconocido que desde que se produjo la liquidación de la sociedad de gananciales, con fecha 29 de marzo de 2005 (folios 80 a 83), en que se compensó el exceso de adjudicación a la esposa con la deuda que entonces tenia el Sr. Maximino por cuotas de los prestamos hipotecarios e impagos de la pensión alimenticia del hijo establecida en la sentencia de separación, el mismo ha venido puntualmente abonando esta última; asimismo consta que el padre viene cumpliendo normalmente con el régimen de visitas del hijo fijado a su favor en la referida sentencia y, por tanto, el fallo judicial al desestimar la pretensión de privación de la misma resulta conforme a derecho y por ello debe ser mantenido.

Por lo expuesto el motivo de recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- En segundo lugar se insiste por la recurrente en su petición de que se limite a dos horas del domingo el periodo de tiempo en que el hijo menor de edad, Eutimio , nacido en fecha 20 de noviembre de 2000, cuya guarda y custodia viene encomendada a la madre, pueda estar en compañía del padre y que es el régimen de visitas fijado en la sentencia de separación de 2 de junio de 2003 (folios 7 a 9 ) y que, concretamente en este extremo, se limita a ratificar la medida acordada en anterior Auto de Medidas Provisionales de 25 de marzo de 2002 (folio 10 ).

En la Sentencia ahora recurrida se acuerda que el régimen de visitas para que el padre pueda estar con su hijo queda como sigue: "los fines de semana alternos desde las 10,00 horas del sábado hasta las 20,00 horas del domingo, debiendo el padre recoger y entregar al hijo en el domicilio materno; en las vacaciones escolares de verano, un mes con cada progenitor, correspondiendo a la madre elegir los años pares y al padre los impares; en las vacaciones escolares de Navidad, el padre tendrá derecho a estar con el hijo durante una semana y la madre otra semana, de manera que cada progenitor que tenga el hijo en Nochebuena lo tendrá el año siguiente en Nochevieja, y así sucesivamente; y las vacaciones escolares de Semana Santa el hijo estará con cada progenitor de forma alternativa cada año".

Dice la STS de 12 de julio de 2004 que "el derecho de los padres que no ejerzan la patria potestad a relacionarse con sus hijos menores está regulado en el artículo 160 del Código Civil (el 92 , que ha sido el invocado por la recurrente, hace lo propio al contemplar uno de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio). Establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1.989 (ratificado el 30 de noviembre de 1.990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1.990) que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior. Como recuerda la Sentencia de 17 de septiembre de 1.996 , el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social"; y la Sentencia del mismo Tribunal de 9 de julio de 2002 establece que "el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor (Sentencias de 30-4-1991, 19-10-1992 y 22-5 y 21-7-1993 ".

En el caso de autos, aplicando la doctrina jurisprudencial dicha, no puede considerarse que el régimen de visitas paterno-filial que se ha venido a acordar en la Sentencia recurrida sea contrario al interés superior del menor, sino que, por el contrario, debe entenderse beneficioso y que contribuirá a su formación integral y a su integración familiar, y como así se hace constar en el informe de valoración social emitido por el equipo psico-social adscrito a los Juzgados (folios 141 a 150), por lo que, superadas las circunstancias que llevaron a limitar las visitas del padre en el Auto de Medidas Provisionales de 25 de marzo de 2002 , y en la posterior Sentencia de Separación, esencialmente la corta edad del hijo en ese momento, y no constando en las actuaciones dato objetivo alguno que permita colegir algún tipo de peligro físico o psíquico para el hijo si se mantiene el régimen de visitas acordado en la primera instancia, y cuando, además, incluso consta la buena relación que mantiene el menor con la actual pareja sentimental del padre, procede también la desestimación de este motivo de recurso.

CUARTO.- Por lo anteriormente expuesto, el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida, sin que, dada la naturaleza del procedimiento y cuestiones controvertidas, revestidas de indudable interés público al afectar a intereses del menor, haya lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Magdalena , contra la sentencia dictada, con fecha 13 de enero de 2010, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Ponferrada , en autos de Juicio de Divorcio núm. 218/07, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos aquélla en su integridad, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Dese cumplimiento, al notificar esta Sentencia, a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.