Sentencia Civil Nº 263/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3265/2014 de 10 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/000519

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2014/0000519

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3265/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas 49/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Gonzalo

Procurador/a/ Prokuradorea:PABLO JIMENEZ GOMEZ

Abogado/a / Abokatua: VICTORINO ROMAN PEREZ BARRIUSO

Recurrido/a / Errekurritua: Evangelina

Procurador/a / Prokuradorea: FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE

Abogado/a/ Abokatua: Mª JOSE CARRETERO BUENO

S E N T E N C I A Nº 263/2014

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

Dña. MARÍA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diez de noviembre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los Ilmo. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 49/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia, a instancia de Gonzalo apelante, representado por el Procurador Sr. PABLO JIMENEZ GOMEZ y defendido por el Letrado Sr. VICTORINO ROMAN PEREZ BARRIUSO, contra Dña. Evangelina apelado, representado por la Procuradora Sra. FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE y defendido por la Letrada Sra. Mª JOSE CARRETERO BUENO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/05/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Donostia-San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 15 de mayo de 2014 que contiene el siguiente FALLO:

'Que desestimando la demanda presentada por el Procurador D. Pablo Jiménez Gómez en nombre y representación de D. Gonzalo contraDña. Evangelina DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO los pedimentos de la demanda, con arreglo a los anteriores razonamientos jurídicos.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación y votacion el 1 de octubre de 2014.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D.LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas 49/2014, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián, se dictó sentencia de fecha 15 de mayo de 2014 , desestimando la demanda presentada en su día por el procurador D. Pablo Jimenez López en nombre y representación de D. Gonzalo .

Notificada la resolución en debida forma interpuso contra la misma recurso de Apelación la citada parte demandante en base fundamentalmente a una errónea apreciación / valoración de las pruebas.

Siempre ha sostenido este Tribunal que la habitual complejidad que presenta el resolver cualquier asunto se magnifica en los de Familia, dado que entran en juego aspectos muy personales y en donde dependiendo de los siempre variables puntos de vista, las conclusiones llegan a diferir en gran medida.

Partiendo del dato poco usual de que desde la inicial sentencia de 11/11/2003, confirmada por otra de la Sección II de 22/07/2004, varias han sido las resoluciones dictadas modificando o perfilando aspectos previamente reglados, llegamos finalmente al auto de 23/02/2012, o bien en relación al tema económico a la sentencia de 1/06/2010 , en donde se rebaja la pensión para las hijas del matrimonio, Vicenta (nacida en el año 1994) e Celestina (nacida en al año 1999) a la suma de 650 € / hija / mes.

El tema ahora a resolver es la nueva petición de modificación de la pensión que el padre, casado de nuevo y con un nuevo hijo Andrés plantea, ofreciendo la suma de 300 € / hijo / mes, es decir, 600 por los dos, a tenor de su aludida merma de ingresos.

SEGUNDO.-

La demandada en su escrito de contestación se hacía eco expresamente del aspecto económico plasmando expresamente :

- ' ... Todos conocemos la crisis económica general por la que está atravesando el pais y también que este alegato está siendo aludido en numerosas ocasiones por las empresas en su propio beneficio.'

Puntualizando respecto a sus dos hijas :

- ' ...la hija mayor está apuntada en Formación Profesional grado medio en Zarauz, Módulo Estética y Belleza ( curso 2013/2014) y el pasado año en Dietética y Nutrición en el Instituto Politécnico de Playaundi.

Añadiendo luego que :

- la madre seguía con su trabajo, si bien sin mayor especificación.

- como los gastos de las hijas habían crecido.

El Juzgado tras la práctica de las pruebas estimadas como oportunas indicó fundamentalmente, tras recoger de manera amplia y pormenorizada las posturas doctrinales imperantes, que ante la mínima diferencia apreciada en los rendimientos de trabajo del padre, lo adecuado era la desestimación de la demanda.

Así recogía como se pasaba de 45.613,74 € a la cifra de 41.284,08 €. Siendo esta mínima diferencia apreciable también en la liquidación anual del Impuesto de Valor Añadido, respecto a la sociedad mercantil a través de lo cual desarrolla la actividad de agente comercial, así de 216.512,17 € se pasaba a 199.965 €, concluyendo finalmente en el sentido de asignar al actor una nómina de 1.900 € aproximadamente, encontrándose pagando como pensión 1.409,52 €.

Nada puede ni debe este Tribunal decir respecto a las iniciales pensiones abonadas a sus dos hijas siendo necesario circunscribirse a la resolución del año 2010, con los factores tenidos en cuenta entonces y los salarios / ingresos a día de hoy.

Ello no obstante puede adelantarse, que de ser cierto, y parece que así es, puesto que lo ha reconocido la contraria, que el padre ha estado atendiendo económicamente de manera puntual sus obligaciones, estaríamos ante un factor a valorar. Pero item más, no sería solamente ello sino que retrocediendo al 18 de diciembre de 2007, cabe comprobar como además de la pensión fijada :

'... se compromete a satisfacer los gastos de estudios de sus hijas, incluidos los extraordinarios, así como las matrículas, material escolar, etc... asistencia a colonias de verano, cursos de idiomas en el extranjero o cualquier otro devengado por la educación de las menores.

El resto de los gastos extraordinarios, por mitad.'

Una mera lectura de ello da pie a calificar su contenido casi de verdadero despropósito por cuanto atendiendo solo la larga lista plasmada de supuestos asumidos por el solo, cabría preguntarse que podía quedar fuera a atender por mitad, salvo una operación no asumida por el seguro privado. Ello sin embargo es lo que se plasmó por escrito, lo que se aceptó y queda solo como muestra de la dedicación prestada a las necesidades de la prole.

Con carácter general se ha recordado por el Tribunal en diversas ocasiones la necesidad o conveniencia de que a la hora de separarse / divorciarse, incluso de mutuo acuerdo, cada progenitor esté asesorado por diferente letrado, ante la dificultad de orden práctico de actuar en favor de dos personas con intereses contrapuestos, por más que tengan hijos comunes. Se trata de evitar conflictos y si en la primera fase no aparecen solo es cuestión de esperar.

Pensiones más elevadas de lo normal pueden suponer en ocasiones, sin que esta a priori sea un ejemplo, que viva toda la familia con ellas, favoreciendo o facilitando el no trabajo de la madre fuera de casa, estando en edad de hacerlo, con lo que luego la situación, al reducirse se hace mucho más dramática.

Ni un solo comentario se ha vertido en el procedimiento acerca del trabajo / ingresos de la madre, ni de los concretos gastos de las hijas, ya una con 20 años y la menor con 15 años, cuando de todos es sabido, que las pensiones se hacen ponderando, por un lado, las necesidades de los menores y por otro, la disponibilidad de sus padres. Todos sin excepcion quieren lo mejor para sus hijos, y los divorciados no son una excepción, pero en ocasiones no se cae en la cuenta, que ya el mero divorcio supone una multiplicación de gastos y no siempre lo que vemos en otros nos lo podemos permitir, por no hablar de ulteriores matrimonios y más hijos, todos a atender con unos mismos ingresos.

Con todo ello lo que pretendemos es destacar como las modificaciones de medidas, sobre todo en relación a las pensiones alimenticias no son un mero estudio aritmético de los ingresos / gastos, que existen un sin fin de factores a ponderar, junto a una mínima experiencia de la vida, para interpretar todo adecuadamente.

Dentro de nuestra sociedad por otro lado, para nada resulta extraño hoy, que los hijos pese alcanzar la mayoría de edad sigan viviendo con sus padres, factor ahora incrementado / favorecido por la precariedad del trabajo, con lo que la supra utilizada frase de 'hasta que se alcance la independencia económica', perfectamente puede no precisar nada o prolongarse hasta el infinito, ya que usualmente los trabajos temporales no se entienden como suficientes, sin caer en que a lo sumo es lo único que hay.

Y si en constante matrimonio estas situaciones se enfrentan, se acometen reduciendo gastos aquí y allá, ello ya no está tan claro en los padres divorciados en donde se hace lo indecible con tal de mantener determinados ritmos, que a la larga ponen de manifiesto, en concretas ocasiones, como se trabaja exlusivamente para mantener a los hijos, propiciándose así rupturas de todo punto cruentas.

Y el riesgo / error siempre está en fijarse exclusivamente en los ingresos del padre cuando han de acompasarse con las necesidades, en las verdaderas necesidades de las hijas, de unas hijas con veinte y quince años, que pueden extremar sus 'necesidades' indefinidamente, facilitando que con los 1.400 euros puedan vivir madre e hijas, cuando sus ingresos reconocidos son de 1.900 euros al mes.

Basta con comparar la suma de un salario mínimo con lo abonado ahora para deducir la verdad de cuanto decimos.

Dejando fuera de análisis los e-mails cruzados entre chicos, lo que no puede obviarse son las ayudas de la abuela, madre del padre, muestra, amén de su afecto, de una posible falta de ingresos, sobre todo cuando el varón formó una nueva familia y tiene otro hijo.

Al margen de que gana menos, independientemente de que la diferencia es algo a ponderar por cada uno en relación a las sumas que maneje, ni la parte demandada ha desgranado las reales necesidades de sus hijas, ni pondera que una tiene ya veinte años, ni que el padre tiene a la venta un bien, pese al difícil momento para ello, ni se le puede exigir que trabaje exclusivamente para sus hijas y ex esposa. Si hasta este momento lo hizo, bien, pero ahora ya no puede, y sobre todo cuando la cifra que ofrece es de todo punto asumible, a saber, 300 euros al mes para cada una, que corregimos fijándola definitivamente en 800 euros al mes

El Ministerio Fiscal en Informe de 27 de julio de 2014, pidió la confirmación. de la sentencia, y tampoco vió ni disminución de ingresos, ni factor que apoyara lo solicitado. Se repitieron argumentos y faltó quizás un análisis más profundo / detenido.

No podemos limitar los casos aquellos supuestos en donde el padre no gana nada. Los alimentos con mayúsculas de los hijos deben atenderse por ambos progenitores, y ello en ocasiones no se tiene en cuenta. Y el apuntar a que se tenga dos viviendas es no decir nada, ya que habría en su caso que precisar, donde están, como están, que ingresos suponen en su caso o que gastos / impuestos, si están o no a la venta, posible beneficio en su caso y la nula facilidad a día de hoy para vender nada.

Se ha hecho evidente que una mayor cotización a la Seguridad Social ha sido un evidente motivo de la aludida disminución en sus ingresos netos, y esto resulta asumible y entendible, ya que cualquier trabajador pasado un concreto momento o alcanzada cierta edad comienza a preocuparse con lo que pudiere quedarle de jubilación . De manera que buscando una cierta proporcionalidad entre los ingresos, su disminución, sus causas y los presumibles gastos a atender, todo ello dentro del contexto dibujado, hacen que reduzcamos la pensión a los indicados 800 euros.

Procede en consecuencia la estimación del recurso y tras estimar la demanda fijar como pensión para ambas hijas la suma de 800 euros, todo ello sin expresa imposición de costas en ambas instancias, por tratarse de un tema de familia.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de Apelación interpuesto por el procurador D. Pablo Jiménez López en nombre y representación de D. Gonzalo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián de fecha 15 de mayo de 2014 , debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de fijar como pensión alimenticia a abonar por el padre a favor de sus dos hijas la suma de 800 euros, hasta tanto no sean independientes económicamente, aunque sean mayores de edad, suma actualizada conforme al IPC, todo ello sin expresa condena en costas en ambas instancias.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Devuélvase a Gonzalo el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895.0000.00.3265.14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.