Sentencia Civil Nº 263/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 309/2014 de 10 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00263/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 309/14
Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 47/13
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 TUI
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.263
En Pontevedra a diez de julio de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de modificación de medidas 47/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tui, a
los que ha correspondido el Rollo núm. 309/14, en los que aparece como parte apelante-demandante: D.
Ascension , representado por el Procurador D. ANXELA AZUCENA FERNANDEZ FONTEBUA, y asistido por
el Letrado D. LETICIA DOMINGUEZ PEREZ, y como parte apelado-demandado: D. Luis Angel , representado
por el Procurador D. MARIA MERCEDES PEREIRO DOMINGUEZ, y asistido por el Letrado D. ALBERTO
SAN ROMAN, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tui, con fecha 31 marzo 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por Dña. Ascension representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Crende Rivas, contra D. Luis Angel , representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Manuel Señoráns Arca, debo modificar parcialmente las medidas adoptadas en la sentencia de 6 de septiembre de 2010, dictada en el procedimiento de divorcio contencioso nº 14/2010, en el siguiente sentido.

1.Se suprime la pensión de alimentos de 125 euros a favor de Miriam y a cargo de su madre.

2.No ha lugar a suprimir la pensión de alimentos de 125 euros a favor de Marí Luz y a cargo de su madre.

Las medidas no modificadas por esta Sentencia se mantienen, sin perjuicio de que si se acreditase un nuevo cambio de circunstancias se pueda instar una nueva modificación.

No procede hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Ascension , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO . - La parte demandante y apelante pretendía en su demanda la extinción de las dos pensiones de alimentos fijadas en sentencia de divorcio en favor de sus dos hijas, entonces menores de edad, y ahora mayores de edad. En dicha sentencia, y con la conformidad de la demandante, se fijó cada pensión en 125 euros mensuales. La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda declarando la extinción de la pensión de la hija mayor de edad que ahora vive en el extranjero y es económicamente independiente.

Sin embargo no estimo la pretensión de extinción de la pensión de la otra hija que, aun siendo mayor de edad, sigue viviendo con su padre y carece de independencia económica.

Contra la desestimación de esta pretensión se interpone recurso de apelación por la demandante alegando error en la apreciación de la prueba. Por un lado considera que su hija ya no es merecedora de percibir dicha pensión de alimentos pues ya está en edad de trabajar. Por otro lado alega que carece de cualquier ingreso, viniendo a peor fortuna.



SEGUNDO . - Hemos de señalar que, como hemos señalado reiteradamente, la alteración de circunstancias para ser tenidas en cuenta ha de revestir una serie de requisitos exigidos por la jurisprudencia: Tales como que sean verdaderamente trascendentes, y no de escasa o relativa importancia; permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias; que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituidas con finalidad de fraude; y, por último, que sean posteriores y no previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas.

Por otro lado, dos son los requisitos que han de concurrir para que sea viable la exigencia de alimentos a favor de un hijo mayor de edad en el litigio matrimonial de los padres, o su mantenimiento ante la pretensión de su extinción: 1.- Que el hijo conviva en el domicilio familiar.

2.- El segundo requisito es que el hijo mayor carezca de ingresos propios. Requisito que quizá resulta redundante, puesto que el art. 152,3 CC contempla la percepción de ingresos propios como causa por la que cesa la obligación de prestar alimentos. Obsérvese que, en su literalidad, el precepto parece contemplar la ausencia total (carencia) de ingresos, por pequeños que sean. Ahora bien, la mayoría de las Audiencias Provinciales entienden acertadamente que no era esa la intención del Legislador, sosteniendo que el art. 93,2 CC es también aplicable a aquellos casos en que los ingresos del hijo -aunque los haya- sean insuficientes, de tal forma que no le resulte posible la manutención autónoma.

No debe olvidarse que el art. 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Y por su parte el artículo 146 del expresado Cuerpo Legal señala los parámetros a tener en cuenta: el caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe.

Dicho precepto ha sido interpretado reiteradamente por el Tribunal Supremo en el sentido de que dicho deber alimenticio subsiste hasta que el alimentista alcance la posibilidad de proveer por sí mismo a sus necesidades, entendida, no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes, debiendo emplear el hijo la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo, so pena de perder el derecho, salvo que no haya aún terminado su formación académica por causa que no le sea imputable.

En el supuesto examinado la hija respecto de la que no se ha estimado la extinción de la pensión, tenía recién cumplidos los 19 años al momento de interponerse la demanda, vivía con su padre y estaba realizando un módulo de restauración, estando inscrita como demandante de empleo desde noviembre 2013. Por lo tanto ha realizado estudios primarios y se está preparando mediante estudios complementarios no universitarios, sin que exista prueba alguna que permita deducir su falta de aprovechamiento y de interés en alcanzar su independencia económica. Por lo tanto, por este motivo no procede la extinción de la pensión de alimentos, por ahora.



TERCERO . - En relación a la capacidad económica de la apelante si bien es cierto que no consta ingreso económico oficial alguno, la sentencia expone varios signos exteriores que evidencian la existencia de ingresos que se ocultan pues hasta diciembre 2013 estuvo pagando en el régimen de autónomos casi 300 euros mensuales, y también abona cuotas de un seguro de decesos, 17,92 euros, y un seguro médico privado, 66,87 euros mensuales, además de la publicidad de un centro de terapias alternativas, publicitado a través de internet. Frente a estos signos no puede prevalecer el testimonio de una amiga, por más que según ella, la haya acogido en su casa por no tener nada, ya que la amistad puede privar de la necesaria objetividad, realizando además manifestaciones sobre las que no tiene por qué tener un conocimiento cierto y exacto.

Por otro lado debe tenerse en cuenta que, además de extinguirse ya la pensión de alimentos de otra hija, la pensión de alimentos asciende a una cantidad mínima, 125 euros mensuales, muy inferior a los gastos antes aludidos, pesando la consideración de que los alimentos de los hijos están por encima del resto de necesidades.

Resulta además poco creíble la versión de la apelante cuando, ni en los momentos que reconoce tener ingresos, procedió a cumplir con el pago de los alimentos establecidos, lo que dio lugar a una condena por abandono de familia. Precisamente en ese proceso penal se estimó acreditado que el impago de las pensiones entre noviembre 2010 y septiembre 2013 se produjo a pesar de tener capacidad económica para hacer frente a las mismas. Y la demanda que origina este proceso se interpone en febrero 2013, por lo que no se puede, sin entrar en contradicción con la sentencia firme, considerar que la apelante no tenía capacidad económica. Es doctrina jurisprudencial reiterada que las sentencias firmes dictadas por los Tribunales de la jurisdicción criminal de carácter condenatorio vinculan a los de orden civil en cuanto a los hechos que declaran probados (TS. 28 de mayo de 1991, 4 de noviembre de 1991, 21 de mayo de 1993, 28 de marzo de 1996, 31 de mayo de 1998, 9 de diciembre de 1998, 28 de octubre de 2000 y 24 de febrero de 2001, entre otras). Ciertamente el hecho de que se haya declarado su insolvencia en la ejecución de la sentencia penal mencionada puede considerarse un indicio de falta de medios económicos, pero es solo un indicio y respecto de medios económicos que consten oficialmente. Sin embargo debe insistirse en los signos externos ya citados de los que puede deducirse la existencia de algún tipo de ingreso, siendo mínima la exigencia económica de la pensión de alimentos fijada. Por todo ello, también debe rechazarse el recurso por este motivo.



CUARTO . - No ha lugar a especial imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Ascension contra la sentencia de fecha 31 marzo 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 Tui en el proceso sobre modificación de medidas nº 47/13, confirmando la misma, sin especial imposición de costas.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.