Sentencia Civil Nº 263/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 711/2014 de 05 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/001287
NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.47.1-2014/0001287
R.apela.merca.L2 / E_R.apela.merca.L2 711/2014
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao / Bilboko 1 zk.ko
Merkataritza-arloko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 58/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Otilia y NCG BANCO S.A. NOVAGALICIA BANCO
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA ROSA ALVAREZ SANCHEZ y PABLO BUSTAMANTE ESPARZA
Abogado/a / Abokatua: MARIA BEATRIZ ALDAMA ZORRILLA y AGUSTI BASSOLS PASCUAL
Recurrido/a / Errekurritua:
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A Nº 263/2015
ILMOS. SRES.
D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI
Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
Dª. LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de mayo de dos mil quince.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 58/2014
del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, a instancia de D.ª Otilia apelante - demandante, representada
por la Procuradora Sra. ANA ROSA ALVAREZ SANCHEZ y defendida por la Letrada Sra. MARIA BEATRIZ
ALDAMA ZORRILLA y NCG BANCO S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. PABLO
BUSTAMANTE ESPARZA y defendido por el Letrado Sr. AGUSTI BASSOLS PASCUAL; todo ello en virtud
del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15 de
octubre de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 15 de octubre de 2014 es de tenor literal siguiente: 'FALLO: 1.-ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por Otilia , representado por la Procuradora Sra. Ana Rosa Álvarez Sánchez; frente a la mercantil NCG BANCO, S.A, representada por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Bustamante Esparza.

2.-DECLARAR la nulidad de las siguientes estipulaciones contenidas en la Cláusula Sexta Bis de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por Otilia en fecha 21.03.2006 ante el Notario del Ilustre Colegio de Bilbao Fernando Varela Uría, nº de protocolo cuatrocientos setenta y tres (473), con la entidad NCG: - - Si por cualquier motivo fuese suspendida o denegada la inscripción de esta escritura en el Registro de la Propiedad .

- - Si pesase sobre la finca hipotecada condición, carga o gravamen distintos de los expresados en esta escritura, aunque sean de fecha posterior .

- -C) También podrá la CAJA resolver anticipadamente el préstamo si cualquiera de las fincas hipotecadas fuese arrendada, sin su consentimiento escrito, con pacto de pago anticipado de rentas por importe superior a una anualidad o por renta mensual inicial inferior a un UNO por ciento de la responsabilidad hipotecaria total que grave a la misma, revisable anualmente en función del índice de precios al consumo.

- -Si por razones de mercado o cualquier otra circunstancia el valor de la finca hipotecada desmereciera de tal tasación en más de un veinte por ciento, la CAJA podrá exigir del deudor la ampliación de la hipoteca a otros bienes suficientes para cubrir la relación exigible entre el valor de los bienes hipotecados y el préstamo que garantizan. El deudor, después de requerido para efectuar la ampliación, podrá optar por la devolución de la totalidad del préstamo o de la parte de éste que exceda del importe resultante de aplicar a la tasación actual el porcentaje utilizado para determinar inicialmente la cuantía del mismo. Si dentro del plazo de dos meses desde que fuera requerido para la ampliación el deudor no la realiza ni devuelve la parte del préstamo a que se refiere el párrafo anterior, se entenderá que ha optado por la devolución de la totalidad del préstamo, la que le será inmediatamente exigible por la CAJA.

3.-ABSOLVER a la mercantil NCG BANCO, S.A. del resto de pedimentos deducidos en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Líbrese testimonio de la presente resolución, la cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de apelación.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de ambas partes se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación que, admitidos por el Juzgado de Instancia y tramitados en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 711/14 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI.

Se acepta y da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión sometida a nuestro conocimiento hace referencia a la cláusula contenida en la estipulación tercera bis, 'tipo de interés variable', excluido el tema del suelo y el techo que en su momento se resolvió en el sentido solicitado por la demandante y que ha quedado firme.

En lo que aquí se discute transcribimos la cláusula: 'El tipo de interés nominal anual vigente en cada período se determinará sumando el 'margen' que seguidamente se indica al 'tipo de referencia' que corresponda al período.

'El margen a sumar al tipo de referencia en cada período será de un entero y cincuenta centésimas de punto porcentual (1,50%). No obstante este margen será de cincuenta centésimas (0,50%) si, durante todo el período de tiempo comprendido entre el inicio del período de interés anterior y el día uno del último mes del mismo, ambos inclusive, concurren en los prestatarios al menos cuatro de las siguientes circunstancias: a. Tener domiciliada su nómina en la Caja.

b. Ostentar la condición de partícipe en al menos un Plan de Pensiones promovido o distribuido por la caja.

c. Ser titular de al menos una tarjeta de débito emitida por la Caja d. Ser titular de al menos una tarjeta de crédito emitida por la Caja e. Ostentar la condición de tomador o asegurado en al menos un seguro de ahorro vida perteneciente a la gama de productos Biasegurado Jubilación, contratado con Biagalicia de seguros y reaseguros SA.

f. Ostentar la condición de tomador o asegurado en al menos un seguro sobre la vida diferente de los referidos en la letra e) precedente, contratado con Biagalicia de Seguros y Reaseguros SA g. Ostentar la condición de tomador o asegurado en al menos un seguro de hogar distribuido por la Caja h. Ostentar la condición de mutualista en la Mutualidad Caixa Galicia de Previsión social a prima fija.' Señala la parte recurrente que este clausulado se le entregó sin mediar explicación alguna dentro del conjunto de cláusulas de la escritura y sin que llegara en ningún momento a comprender cuál era su real significado, a saber, que para tener la bonificación del 1% debía mantener contratos con el Banco cuatro de los ocho productos que se enuncian en la estipulación segunda según dejamos visto. Y comoquiera que no se le explicó, no lo entendió y que la cláusula es ininteligible, pretende en esta alzada que declaremos nula la cláusula y apliquemos exclusivamente el 0,5% de interés desde el momento de la suscripción del contrato.



SEGUNDO.- Dos son los motivos que conducen a la Sentencia a declarar la validez de esta cláusula que no viene sino a primar el tipo de interés para el caso de que el prestatario contrate con el Banco una serie de productos ( tarjetas, domiciliación de nóminas, etc. ); si al prestatario le conviene concertar estos servicios y productos con el Banco el interés del crédito se reduce en un uno por ciento, hasta el 0,50%, y si no mantiene cuatro de los productos enunciados el interés es el del 1,50%. Que la demandante tomó conocimiento del contenido de esta cláusula es evidente pues en su declaración manifestó que los productos inicialmente contratados (domicilió la nómina y contrató tarjetas y seguro) los canceló posteriormente por entender que sus comisiones eran muy elevadas. De esta aseveración la Sentencia recurrida llega a la conclusión de que en función del préstamo contratado contrató otros productos de los que posteriormente se dio de baja por razones económicas. En segundo lugar y del enunciado de la propia cláusula se llega a idéntica conclusión pues la misma lo que hace es condicionar un tipo de interés más bajo a la vinculación que el prestatario mantenga con el prestamista contratando otros productos que el mismo pone en el mercado; caso de no tenerlos contratados el tipo no se bonifica.

Mantiene la recurrente que ni el propio prestamista tiene claro que anualidades quedaron comprendidas dentro de la bonificación lo que pone en evidencia la complejidad de la cláusula. Evidentemente una cosa es la cláusula y otra muy distinta la gestión que haga el prestamista y lo que aquí se cuestiona es lo primero, no lo segundo. Y en cuanto a lo primero es más que patente que el tipo de interés pactado es el del 1,50% sobre el tipo de referencia que se bonifica al 0,50% en los casos y con las condiciones enunciadas en la escritura.

Alegar confusión o falta de entendimiento de esta cláusula no es admisible.

Sobre la incomparecencia del testigo de la parte demandada la recurrente no causó protesta alguna en el acto del juicio que le pudiera abrir el camino a pedir prueba en segunda instancia aquietándose con la situación, por lo que el hecho de no haber comparecido el testigo del Banco a ninguna conclusión favorable a la recurrente conduce.



TERCERO.- Recurre asimismo NCG Banco SA la declaración de nulidad de la cláusula sexta bis de la escritura de préstamo hipotecario y al efecto la Sentencia recurrida se apoya en la del TS de fecha 16 de diciembre de 2009 , por lo que los argumentos de la recurrente no pueden ser estimados atendida dicha Sentencia.



CUARTO.- Desestimados ambos recursos no se efectúa pronunciamiento alguno en materia de costas.



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por Otilia y NCG Banco, S.A. contra Sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Bilbao en autos de procedimiento ordinario nº 58/2014, de que el presente rollo dimana, debemos confirmar e íntegramente confirmamos la apelada, sin dictar particular pronunciamiento en las costas de la presente apelación.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0711 14 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.