Sentencia Civil Nº 264/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 39/2007 de 30 de Julio de 2007

Encabezamiento

Rollo de Apelación número 39-A/ 2007

Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alicante

Procedimiento: Juicio Ordinario nº 676 de 2003

Cuantía del Proceso: 227.919,74 euros

S E N T E N C I A Nº264/2007

Ilmos. Sres.:

Francisco Javier Prieto Lozano

D. José María Rives Seva

D. Manuel Alenda Salinas

En la ciudad de Alicante a treinta de julio de dos mil siete.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen ha visto, en grado de apelación (Rollo de Sala número 39/2007) los autos de Juicio Ordinario tramitados bajo el nº 676/2003 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alicante, en virtud de recurso de apelación entablado por el demandante D. Luis Antonio , quien, en consecuencia, ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por el Procurador Sr. Beltrán Gamir y asistido por le Letrado Sr. Beltrán Dupuy, siendo partes apeladas Dª Elena , Dª Laura , Dª Beatriz , Dª Sofía y Dª Irene representadas por la Procuradora Sra. Fernández Ragel y asistidas por la Letrada Sra Wehbe Zahr, y D. Augusto representado por la Procuradora Sra. Fernández Rangel y asistido por el Letrado Sr. Sánchez-Alarcos Silva.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Alicante en los referidos autos se dictó con fecha 7 de noviembre de 2006 sentencia cuya parte dispositiva fue del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda de Juicio Ordinario promovida por el procurador Sr. Beltrán Gamir, en nombre y representación de Luis Antonio contra Augusto, Elena, Laura, Beatriz, Sofía y Dª Irene, debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos formulados en su contra sin hacer expresa condena de las costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por el demandante Sr. Luis Antonio recurso que fue admitido a trámite y seguidamente motivado por escrito en el que postuló la revocación de la Sentencia apelada y que fuesen estimados los pedimentos de su demanda.

De dicho recurso se dio traslado a las partes demandadas que en los escritos presentados por sus defensas se opusieron al mismo e interesaron su desestimación.

TERCERO.- Seguidamente se remitió la causa a este Tribunal de Apelación que a su recibo incoó Rollo bajo número 39/2007 siendo designado magistrado ponente.

Ha tenido lugar la deliberación y votación del recurso el día 3 de Julio de 2007.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Prieto Lozano.

Fundamentos

PRIMERO.- A los fines de resolver el presente recurso y en definitiva esta litis en esta fase de alzada, debe de tenerse en cuenta a modo de premisa necesaria, que la parte actora atendiendo al fundado y acertado requerimiento que le fue formulado por el Juzgado "a quo" en la primera de las Audiencias previas celebrada a lo largo de la substanciación de la primera instancia de este proceso el día 17 de marzo de 2004 (folios 523 y 524), y a la vista sin duda del tenor de determinados fundamentos jurídicos del escrito de demanda, de la invocación que en ellos se realizaba del Art. 1.111 del C Civil, vino a concretar que de las dos acciones que dicho precepto contempla y ofrece al acreedor para poderse resarcir de su crédito después de "haber perseguido los bienes de que este en posesión su deudor para realizar cuanto se les debe ", tan solo esgrimía frente a los demandados, quizá a los fines de eludir la operatividad de las previsiones contenidas en el Art. 1299 del Civil referidas al plazo de caducidad SSTS. entre otras de fechas 16 de febrero de 1993 4 de septiembre de 1995 , 4 de noviembre de 1996, que no de prescripción de la acción rescisoria, la primera de ellas, la denominada acción subrogatoria, y por ello mismo no la revocatoria o pauliana regulada también en los Arts. 1292 3º y 1292 y siguientes del C Civil, acción esta última que , cual expresamente aclaró dicha parte actora en el apartado cuarto del escrito presentado (Folio 538), despejando cualquier duda que al respecto pudiera haberse planteado a la vista de los hechos y fundamentos jurídicos expuestos en la inicial demanda, que dicha acción, la revocatoria cuyo requisito y presupuesto esencial viene a serlo , como de todos es sabido la existencia del fraude que informa la trasmisión que de sus bienes haya efectuado el deudor a tercero o terceros, y para eludir con ello sus responsabilidades.

Tal precisión que, con independencia de que pueda reputarse que no se presente del todo conteste con las alegaciones y acciones deducidas por el ahora apelante en anterior proceso penal por él promovido frente a los ahora demandados y definitivamente finalizado por sentencia absolutoria dictada en grado de apelación con fecha 5 de abril de 2003 por la sección 1ª de esta Audiencia Provincial, debe de suponer que no cabe tener en cuenta ni valorar de forma directa y expresa, a la hora de decidir acerca de la posible prosperabilidad de los concretos pedimentos, uno al cinco, deducidos por el actor en su demanda, tal elemento del fraude de acreedores, precisamente porque no informa ni es presupuesto de la única acción que el demandante , ha optado, sin duda libremente por formular la prevista en el párrafo primero del Art. 1.111 ya citado.

Dicha precisión debe de implicar, igualmente y de forma necesaria que no puede en forma alguna ser acogido el pedimento quinto del suplico de la inicial demanda en el modo forma y con el concreto alcance en que fue formulado, postulando la condena solidaria de las demandas Dª Laura, Dª Sofía, Dª Beatriz, y Dª Irene a satisfacer al actor la suma 227.919,74 ? de principal, mas los intereses legales correspondientes dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda , pedimento en tales términos formulado que es el único que puede ser tenido en cuenta a la hora de resolver esta litis por cuanto las modificaciones que respecto al mismo trató de introducir el actor en el escrito de aclaración de la demanda, fueron declaradas , de forma acertada, no procedentes, por el juzgado de instancia en la tercera de las Audiencias previas celebrada por suponer una modificación de tal pedimento carente de apoyo en las muy concretas previsiones establecidas en el Art. 426 de la Ley Procesal, decisión interlocutoria que devino firme.

Y ello así debe de estimarse en atención a lo que es esencia de la acción subrogatoria deducida por el actor y que según la doctrina científica y consolidadas directrices jurisprudenciales emanadas de la Sala 1ª del Tribunal Supremo interpretando el párrafo primero del Art. 1111 del Código Civil . directrices contenidas en la STS de fecha 19 de noviembre de 2002 que trascribe la elaborada en las SSTS . de fechas 26 de abril de 1962 y 25 de noviembre de 1996, que consideran, sin discrepancia alguna, que dicha acción, la denominada subrogatoria reconocida en el Art. 1111 del C. Civil, es considerada como una acción indirecta u oblicua en cuanto que su finalidad no es la de conseguir el cobro de forma directa de su crédito de la persona del deudor de su deudor , sino conseguir que lo debido a éste ingrese en su patrimonio para así hacer efectiva la responsabilidad universal proclamada en el Art. 1.911 del mismo cuerpo legal, lo que supone que el ejercicio de tal acción por un acreedor frente al deudor o deudores de su deudor no puede implicar la condena de estos al pago de una determinada cantidad a quienes no son acreedores suyos, de forma que las cantidades que así puedan obtenerse pasaran en su caso a engrosar el patrimonio del deudor, y sin que incluso el acreedor que ejercita la acción subrogatoria ostente, por esa razón, preferencia alguna en la satisfacción de su crédito.

Por otra parte no deducida como se indicó por el ahora apelante la acción pauliana, tampoco podría tener apoyo en última instancia tal pretendida condena en las muy concretas previsiones establecidas en el Art. 1298 del Civil referidas al ejercicio de tal concreta acción cuando el tercero no deudor participo de forma consciente en la enajenación fraudulenta , y no pueda devolver "por cualquier causa" el bien que se le trasmitió.

Habida cuenta que no se acoge tal concreto pedimento de condena no es preciso ni aun procedente examinar ni por ello resolver acerca de la excepción de pluspetición que dichas demandadas Sras. Irene Laura Sofía Elena Beatriz, dedujeron en su escrito de contestación a la demanda, y vistas además las acertadas aclaraciones que el actor consignó en el apartado 6º del suplico de su demanda.

SEGUNDO.- Pasando pues al estudio del resto de las pretensiones del actor, y en concreto los contenidos en los apartados primero y segundo del suplico, ambos rechazados por la Sentencia apelada y que fueron deducidas, como se ha indicado al amparo y con base en las previsiones contenidas en el Art. 1.111 incisos primeros, del Código Civil, debe de admitirse la concurrencia del primero de sus presupuestos que para el posible ejercicio de tal acción, y dada su condición de subsidiaria , contempla el citado precepto conforme al cual se exige con anterioridad a su ejercicio «haber perseguido, los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto a los acreedores se les debe», es decir, que a los acreedores no les resulte por otro medio posible obtener el reintegro de la deuda, lo que supone la realidad de la existencia del crédito y la solvencia no conocida del deudor, habida cuenta que tal presupuesto ha sido matizado por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que reputar sea indispensable que el deudor se coloque en situación de insolvencia total, sino que basta que sus bienes no sean suficientes para satisfacer a sus acreedores (SSTS de fechas 31 de octubre y 28 de noviembre de 1994, 27 de enero de 2004 ) , de modo que tampoco es preciso que se declare previamente al ejercicio de tal acción al igual que ocurre con la pauliana, la insolvencia del deudor en otro procedimiento (SSTS. entre otras de fechas 31 de diciembre de 1997, 7 de julio de 1998, 27 de enero de 2004 ) , siendo a tal fin bastante que una conducta del deudor pasiva que se abstenga de llevar a cabo la alegación fácil y asequible para él de hechos positivos que deslegitimen al acreedor accionante, es decir, que cuenta con bienes realizables que no se han embargado y sin perjuicio de que también lo pueda acreditar en el proceso.

Y es lo cierto que en este caso el deudor Sr. Augusto no solo no ha ofrecido prueba alguna a los fines de acreditar su solvencia , como tal, hecho positivo, identificando bienes o Derechos integrados en su patrimonio y susceptibles de traba o embrago , sino que de una u otra forma ha venido a admitir precisamente su insolvencia , liberando con ello al acreedor, el actor cuyo credito ya ha sido reconocido por sendas Sentencias dictadas por la Jurisdicción Civil que devinieron firmes de la carga de acreditar la insolvencia de su deudor.

Ello sentado es lo cierto que en el presente supuesto y a la vista de los citados pedimentos, el actor no ha esgrimido en esta litis y a los fines que previene el Art. 1111 del Civil, contra o frente a las demandadas Dª Laura, Dª Beatriz y Dª Sofía, Derecho de credito alguno que frente a ellas pudiera ostentar el deudor demandado su padre el Sr. Augusto, sino que lo que ha venido a deducir frente a ellas en esta litis lo han sido dos verdaderas acciones de impugnación por reputarlos y mantener que fueron relativamente simulados , referidas a los contratos de compraventa de los inmuebles reseñados en los apartados 1 y 2 del suplico de la demanda, fincas registrales números NUM000 y NUM001, que respectivamente, los Registros de la Propiedad números 2 y 4 de Alicante proclaman la titularidad dominical, respecto a la primera de la demandada Dª Laura y de la segunda de las codemandadas Dª Laura Dª Sofía y Dª Beatriz ; y ello por mantener en esencia que el verdadero comprador y por consiguiente su dueño, lo fue su deudor el Sr. Augusto a pesar del tenor literal de las escrituras de fechas 3 de octubre de 1995 (folios 203 y siguientes) y 31 de enero de 1996 (folios 230 y siguientes).

Podría pues cuestionarse si el cauce utilizado por el actor, el ejercicio de la acción subrogatoria en esta litis esgrimida, es el adecuado para el ejercicio de tal acción , esto es la pretensión de simulación relativa referida a uno de los elementos personales de dichos contratos , la parte compradora, simulación relativa por persona interpuesta contemplado de una u otra forma en SSTS de fechas 17 de febrero de 2005, 2 de diciembre de 1996, 25 de mayo de 1995 , 5 de julio de 1989 y las que en esta se citan de fechas 26 de abril de 1956, 13 de noviembre de 1958 25 de octubre de 1962, en la que se incardina la figura del "testaferro" que como indica la primera de las resoluciones citadas "se trata de una persona que figura con su nombre en un contrato o como propietario de una cosa en vez del interesado , o dueño verdadero, que queda oculto", acción impugnatoria de simulación que no equivale ciertamente a la reclamación por un acreedor de un crédito que su deudor ostenta frente a tercero en los términos y a los fines que previene el Art. 1.111 del C. Civil .

Tal duda parece que debe de ser resuelta en sentido afirmativo dados los amplios términos en los que se halla redactado el citado precepto por cuanto que permite al acreedor el ejercicio de todos los Derechos y acciones de su deudor a excepción de los que sean inherentes a su persona, condición que es claro no debe de ser atribuible al ejercicio de acción de simulación relativa referida a un contrato de naturaleza patrimonial, acción que en definitiva persigue en este caso que un determinado bien se integre en el patrimonio de un deudor para que puede ser seguidamente trabado a instancia de su acreedor.

En todo caso y con independencia de lo expuesto, debe de recordarse que la doctrina jurisprudencial viene reconociendo a los terceros ajenos a una relación contractual, cuando hayan devenido perjudicados por un determinado contrato simulado por otros concertado, legitimación bastante esto es interés legítimo para impugnarlos (SSTS. entre otras de fechas 24 de febrero de 1992, 14 de diciembre de 1993 y las que ella se citan de fechas 12-10-1916 , 12-11-1920, 11-1-1928, 12-4-1955 19-10-1959, 29-12-1970 y 31 de mayo de 1963; en el mismo sentido la STS. de fecha 16 de octubre de 2006 y las que en ella se citan de fechas 10 de abril de 2001 17 de febrero de 2000 21 de noviembre de 1997, 24 de mayo, 14 de junio y 24 de julio de 2002, 15 de noviembre de 1990, 15 de marzo de 1994 y 7 de marzo de 1996; y ello debe de ser así porque como precisó la STS. de fecha 31 de mayo de 1963 "la acción de simulación tiene por objeto comprobar en la vía judicial la verdadera realidad jurídica oculta bajo una falsa apariencia, a fin de preparar el camino a ulteriores acciones , que en esta falsa apariencia encontraban incertidumbres y obstáculos, y el fundamento de dicha acción estriba en el interés legítimo de remover la apariencia del contrato y sus dañosas consecuencias, por todo lo cual la acción de simulación lo mismo puede ser utilizada por uno de los autores de ella contra el otro, que por los terceros contra ellos mismos pues unos y otros son titulares de un Derecho subjetivo o de una posición jurídica amenazada o dificultada por el negocio aparente y pueden resultar dañados por consecuencia de la incertidumbre ocasionada por el negocio aparente"; doctrina que si bien es cierto se refiere mas bien a los supuestos de impugnación por simulación absoluta puede ser sin duda aplicable al supuesto presente a pesar de referirse a una alegada simulación relativa puesto que perjudica al Derecho del actor en cuanto acreedor.

TERCERO.- A los fines expresados esto es, para decidir si puede y debe ser apreciada la indicada modalidad de simulación relativa, que ha sido sin duda la aducida por el actor a la vista de las alegaciones que expuso en su demanda delimitando con ello la "causa petendi" que alegaba la cual viene determinada como indica entre otras la STS. de fecha 17 de febrero de 2005 por los hechos jurídicos relevantes -por más que en ocasiones también deba tenerse en cuenta la fundamentación en Derecho- que permiten identificar, individualizar, y , por ende , configurar la acción ejercitada, "causa petendi", la cual a la vista precisamente de los hechos alegados por el ahora apelante en su demanda y en el escrito de aclaración a la misma, ha podido ser también conocida por los demandados para poder articular su defensa, simulación en este caso encuadrable en el elemento subjetivo referido y cuestión de quien fue realmente la parte compradora en los contratos de compraventa antes citados y objeto de impugnación en esta litis, es posible tener cuenta y valorar, no solo pruebas directas demostrativas en su caso de la simulación , en este caso si las la demandadas fueron o no las verdaderas adquirentes de las fincas mas arriba identificadas, o si por el contrario solo cabe otorgarle la condición de "testaferros" en el sentido antes indicado, pruebas directas de las que las que generalmente no dispone el impugnante y que por ello no puede poner a disposición del Tribunal, por ser normalmente grandes según precisa la doctrina jurisprudencial (SSTS. entre otras de fechas 25 junio 1969, 20 diciembre 1983, 22 febrero 1991, 23 octubre 1992 y 3 febrero 1993 ) las dificultades que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos "por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y fiel reflejo de la realidad", sino también y sobre todo puede y debe de hacerse uso de las presunciones pues como entre otras muchas ha señalado la STS de fecha STS 19 de junio de 2006 la prueba de la simulación negocial se obtiene generalmente mediante presunciones que desmienten las declaraciones formales de la escritura de transmisión (S.S.T.S.. de fechas 27 abril 2000 , 20 de mayo 2002, 22 julio 2002, 3 octubre 2002 24 septiembre 2003 y 29 junio 2005 ) debiéndose recodar además que la conclusión final que tras operar con las presunciones pueda obtenerse y según aclara la resolución antes citada "no tiene por qué ser la consecuencia de una deducción unívoca (SS.T.S. de 5 de febrero, 16 de junio , 8 de julio y 19 de diciembre de 2003, 25 de mayo y 24 de noviembre de 1998 ) de modo que solo dejara de ser operativo tal método cuando el proceso deductivo se presente como irrazonable , poniendo de manifiesto asimismo dicha doctrina la singular eficacia de las presunciones para fundamentar la apreciación de la simulación, explicando la ST.S.. de fecha 27 de abril de 2000 que «la presunción de simulación , normalmente, no surge de un solo hecho (indicio), sino de varios, de tal modo que, si bien tomados cada uno individualmente, puede caber contra-argumentación, o ser discutibles, o no especialmente indicativos, sin embargo junto a otros , «todos juntos o en conjunto», pueden revelar una conclusión evidente, que es la realidad de la simulación, tanto más si se tiene en cuenta que la presunción no exige univocidad como los «facta concludentia», aunque obviamente sí, como ocurre sobradamente en el caso, la logicidad o razonabilidad»; doctrina ratificada también en la reciente STS de fecha 5 de febrero de 2007 .

Y no cabe duda tampoco que para fundar su convicción el Tribunal acerca de la concurrencia de un supuesto de simulación contractual , y cuando la alega y sostiene la parte actora, puede tenerse en cuenta también la conducta procesal de la parte demandada, las omisiones y silencios en sus alegaciones cuando no aporta explicaciones razonables y coherentes acerca de su intervención en el negocio que el demandante tilda de simulado, y sobre todo sus omisiones probatorias, cuando estimando razonablemente que pudo tener a sus disposición pruebas para justificar la realidad de los elementos del contrato impugnado no las propone en propone ni ofrece al Tribunal conductas pasivas u omisivas ahora expresamente valoradas en el Art. 217.6 de la Ley de E Civil .

CUARTO.- Teniendo en cuenta lo expuesto y en lo atañe a la compraventa de la finca registral nº NUM002, "vivienda unifamiliar sita en el NUM003 bloque, tipo DIRECCION000, del Conjunto denominado DIRECCION001 sito en termino de Alicante, Cabo de las Huertas , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 4 de Alicante, compraventa plasmada en la escritura publica otorgada en fecha 31 de enero de 1996 por D. Evaristo en tal acto representado por D. Talib Abdul Karim Mohamed Hamed, y como vendedor y en favor como compradoras de las codemandadas Dª Beatriz, Dª Laura y Dª Sofía, debe de acogerse el pedimento declarativo que el ahora apelante dedujo en el apartado 2 del suplico de su demanda al llegar esta Sala a la conclusión de que el verdadero comprador lo fue el demandado D Augusto y su esposa y no sus citadas hijas, a pesar de que en tal instrumento publico hubieran prestado su consentimiento como tales compradoras por cuanto

ha sido un hecho admitido por todas ellas , por su defensa Letrada y de forma expresa en el acto de la Audiencia previa, la tercera de las celebradas, que en aquella fecha carecían de rentas bienes o patrimonio, admisión de tales hechos que implicó fuesen rechazados por inútiles en tal acto, y por el Tribunal de instancia. los medios de prueba que a los fines de justificar la aseveración que en tal sentido había formulado en su demanda, trato de proponer la parte actora.

tal carencia de bienes de fortuna, rentas o patrimonio vino a ser igualmente reconocida por las demandadas en las declaraciones por ellas prestadas en la causa penal Palo nº 334/1996 Juicio Oral nº 324/01 del Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Alicante.

dichas demandadas no ofrecido en esta litis prueba alguna tendente a acreditar la realidad del pago de la suma 3.804,338 Ptas. que el vendedor , a través de su representante, manifestó haber recibido de las mismas, bajo la formula de precio confesado y a cuenta del total convenido de 20.000.000 de Ptas.

tampoco han ofrecido ni por ello se ha practicado prueba alguna tendente a acreditar que las formalmente compradoras hayan satisfecho con su peculio, en todo o en parte, el crédito hipotecario de 16.195.662 Ptas. que gravaba la finca, no habiendo aportado al respecto documental alguna , en su caso expedida por la entidad bancaria acreedora, tendente a justificar tal pago o pagos parciales, que razonablemente y si hubieron existido deberían de hallarse en su poder; y sin que a tales fines y efectos puedan estimarse bastantes las simple manifestaciones que las formalmente compradoras expusieron en el proceso penal antes indicado aludiendo a haberlo satisfecho con ganancias obtenidas de la mercantil Invercom SL.

no puede prescindirse y a los fines de formar convicción acerca de la simulación contractual que debe de declararse, del hecho indiciario , muy relevante, para sustentar el medio probatorio de presunciones, referido que los demandados D. Augusto y su esposa Dª Marí Juana han venido ocupando y utilizando a sus propios fines, uso y habitación, la expresada vivienda y desde su formal adquisición por sus hijas las codemandadas lo que se halla sin duda justificado por el tenor de la cláusula séptima de la escrita de escritura de compraventa, sin duda relevante por demostrativa de la sdiendoa de los verdaderos compradores.

Sin embargo tal pedimento segundo de la demanda que se estima, solo debe de ser acogido en su aspecto declarativo, con todas su consecuencias en el ámbito registral, y sin que proceda por ello en este proceso y de acuerdo con lo que es esencia y finalidad de la acción subrogatoria en el mismo ejercitada , esto es declarar que la finca registral nº NUM001 "debe quedar afecta a las responsabilidades reclamadas en este proceso" lo que equivaldría a decretar su embrago, ya que la traba solo puede y debe de ser acordada en los procesos en los que fueron dictadas las condenas pecuniarias de los declarados en esta Resolución, titulares dominicales de la expresada finca.

QUINTO.- No procede y por el contrario estimar el primero de los pedimentos de la demanda formulado en los mismos términos y a los mismos fines que el segundo, aunque referido en este caso a la finca registral nº NUM000 inscrita en el Registro de Propiedad nº 2 de Alicante, puesto que en este caso obra en autos la escritura de préstamo de fecha 3 de junio de 1994, fecha muy próxima por ello en el tiempo a aquella, 1 de junio de 1994, en la que en la fase de ejecución del proceso sobre reclamación de cantidad nº 597 de 1988 promovido por Gold Cargo SA frente a Minorta S.A., fue adjudicada en subasta publica y por la suma de 4.000.000 de Ptas. a la codemandada Dª Laura , escritura antes referida en la que se refleja el préstamo que a la indicada adjudicataria y compradora le fue concedido por la mercantil Samar Inversiones SA, préstamo que "prima facie" acredita cual se alega por la parte demandada , de forma razonable el origen de la suma que Dª Laura consignó como precio de la adjudicación, y al menos en tanto no fuese demostrado que el referido préstamo fue ficticio o simulado, absoluta u relativamente; teórica impugnación de la realidad del mismo que no se ha formulado en esta litis y que a mayor abundamiento no podría se declarada al no haber sido traído a la misma como demandada la mercantil prestamista.

En todo caso y a tales fines, y antes las alegaciones de la parte demandante aludiendo a la condición de socio del Sr. Augusto de la entidad prestamista, ha tenerse en cuenta que los datos que objetivamente se desprenden de historia registral de la entidad prestamista Samar Inversiones SA, y de la escritura a de fecha 27 de marzo de 1991 (Folios 446 y siguientes) presentada por la parte demandada ciertamente por fotocopia simple pero que no ha sido objeto de expresa impugnación por la contraparte, ponen de manifiesto que el citado demandado fue tan solo socio fundador minoritario condición que mas tarde perdió años antes de que fuese concertado el préstamo conferido a Dª Laura .

Finalmente y a pasar de lo alegado por el ahora recurrente, es lo cierto que de la prueba obrante en la presente causa, toda ella de índole documental , no es posible extraer datos claros sólidos y bastantes que pudieran aclarar y poner de manifiesto el alcance y contenido de las relaciones económicas que podrían haber existido entre los esposos demandados y D. Evaristo, al parecer único titular de Samar Inversiones SA mercantil que fue la que mas tarde fijo su domicilio en la finca registral nº NUM000 inscrita en el Registro de Propiedad nº 2 de Alicante, adquirida por Dª Laura .

SEXTO.- No procede tampoco acoger los pedimentos 3 y 4 del suplico de la demanda y ello en primer termino en atención o teniendo en cuenta el modo forma, genérica o indeterminada en que fueron formulados " todos los beneficios obtenidos", " toda la actividad mercantil y beneficios obtenidos " que difícilmente puede estimarse se ajustan a las exigencias dimanantes del Art. 219 de la Ley de E Civil y que más bien se hallan incursos en la sanción establecida en el apartado tercero del citado precepto, indeterminación en la formulación de tales pedimentos que en aras del principio de la congruencia procesal que debe de presidir las resoluciones judiciales no podría ser subsanada por este Tribunal, sobre todo si se tiene en cuenta , y a mayor abundamiento que en autos no obran, por no haberse aportado por la demandante, pruebas claras y bastantes en base a la cuales pudiera en su caso determinarse sobre bases seguras el origen, generación y cuantía de los beneficios a los que se alude en dichos pedimentos.

Con independencia de ello debe de estimarse que tales pedimentos no tienen cabida en la concreta y única acción que el actor según el tenor de las alegaciones de su demanda y del escrito de aclaración vino a deducir en esta litis, que lo ha sido cual antes se indicó la subrogatoria, ya que en este caso, y en relación tales pedimentos no se ha acreditado en modo y forma que hubiera sido necesario y que es exigible, que las codemandadas Sras. Laura Sofía Beatriz Irene sean deudoras y por los expresados conceptos de sus padres y que por ello estos ostenten frente a aquellas los pertinentes y precisos créditos.

No debe de olvidarse además, que los beneficios a los que se alude en tales pedimentos habrían sido obtenidos por las indicadas Sras. Laura Sofía Beatriz Irene en su condición de socias de las mercantiles Weyza S. L. e Invercom S.L. condición que asi se desprende de las documentales , escrituras certificaciones del Registro Mercantil obrantes en esta causa, condición cuya realidad no se ha desvirtuado a lo largo de esta litis ya que en este proceso no se ha ejercitado de forma expresa, y precisa como en todo caso habría sido conveniente y exigible otras acciones, la de simulación contractual referida al acto fundacional de dichas mercantiles, la denominada del "levantamiento del velo de la persona jurídica al amparo de la doctrina jurisprudencial que a lo largo de ya numerosas resoluciones la ha venido perfilando, doctrina tan solo tangencialmente aludida en alguno de los fundamentos de Derecho de la inicial demanda, ni tampoco la acción pauliana expresamente excluida y a tenor de sus alegaciones por la parte demandante, tendente en su caso a impugnar los contratos de constitución de dichas sociedades por encerrar otros tantos actos de disposición patrimonial de las padres en favor de sus hijas y a titulo gratuito , la atribución de la titularidad del capital social de dichas mercantiles las hermanas Laura Sofía Beatriz Irene, que a tenor de las previsiones contenidas en el Art. 1297 del C Civil podrían ser reputado incurso en fraude, acción esta ultima que como se ha dicho el actor no estimo oportuno deducir en esta litis.

SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto procede acoger en parte, y desestimar también en parte el presente recurso , estimando el segundo de los pedimentos de la demanda y rechazando el resto de lo que se formularon en su suplico: por ello y en lo que afecta las costas procesales de primera y segunda instancia debe de estarse a las previsiones contenidas en los Arts. 394.2 y 398.2 de la Ley de E Civil .

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Antonio contra la Sentencia dictada con fecha 7 de noviembre de 2006 por el juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alicante, resolución que revocamos en parte y confirmamos también en parte.

Y en su consecuencia estimando en parte la demanda promovida por dicho apelante frente a Dª Elena, Dª Laura , Dª Beatriz Dª Sofía, Dª Irene y D. Augusto declaramos que el inmueble "vivienda unifamiliar sita en el NUM003 bloque NUM004 a partir de su esquina Oeste, con fachada principal al Sur, Tipo DIRECCION000, del conjunto denominado DIRECCION001, sito en Alicante, paraje denominado Cabo de las Huertas, extensamente descrita en el hecho noveno de la demanda . finca registral nº NUM001 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 4 de Alicante, tomo NUM005 , libro NUM006, de la sección NUM007 folio NUM008 es propiedad de los demandados D. Augusto y su esposa D! Marí Juana condenando a todos los demandados a estar y pasar por dicha declaración y acordando dirigir el oportuno mandamiento al indicado Registro de la Propiedad para que se proceda a inscribir la expresada finca a nombre de los demandados D. Augusto y su esposa Dª Marí Juana con cancelación de las inscripciones contradictorias.

Y confirmamos el resto de los pronunciamiento contenidos en la Sentencia apelada.

Todo ello sin dictar especial pronunciamiento con relación a las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma, y dada la cuantía de este proceso, pueden ser interpuestos recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta Resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia publica. Doy fe.