Sentencia Civil Nº 264/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 216/2010 de 31 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A Nº 264/2010

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Angel Sanabria Parejo

Rosa Fernández Núñez

Rollo de Apelación nº 216/10

Juzgado de Primera Instancia nº Dos

La Linea

Procedimiento Civil nº 100/09

En Cádiz, a 31 de mayo de 2010.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en autos de juicio verbal sobre regulación de relaciones familiares, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyos recursos fueron planteados por DOÑA Lina y por DON Luis , con la intervención del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Dos de los de La Linea se dictó sentencia con fecha 15 de diciembre de 2009 cuya parte dispositiva, en lo que ahora interesa, dice:

"FALLO: Que debiendo estimar como estimo la demanda presentada por D. Luis , representado por el Procurador Sra. Doña Isabel Lázaro Lago, contra DÑA, Lina , debo acordar las siguientes medidas referentes a la guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos de las hijas menores en común: La atribución de la guarda y costodia de las hijas menores de edad a D. Luis , ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad de aquellas. Como régimen de visitas (...). En concepto de pensión alimenticia a favor de las hijas menores a satisfacer por Dª. Lina se establece el pago por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 250 euros, suma que será anualmente actualizada conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Tales ingresos se habrán de realizar en la cuenta designada por la actora. Asimismo todos los gastos extras que sean generados por las menores serán sufragados por mitad entre ambos progenitores (gastos tales como matrículas, guardería y colegio, gasto escolar, gastos médicos que no cubra la Seguridad Social entre otros), debiendo ingresar las correspondientes cantidades en la cuenta que se designe por la actora. No procede hacer especial imposición de en las costas causadas en la tramitación de este procedimiento a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por Doña Lina y por Don Luis , y admitidos que fueran en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el Rollo, se señaló el asunto para votación y fallo quedando pendiente de nueva resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento de instancia se alzan en apelación ambas partes, DOÑA Lina para insistir en la atribución de la guarda y custodia de las tres hijas habidas en común con DON Luis , Yamila (no Camila, como erróneamente se dice y desautoriza la certificación literal del Registro Civil), nacida el 24 de octubre de 2006, y las gemelas María e Isabel, nacidas el 9 de agosto de 2007, confiadas en sentencia al progenitor, o cuando menos instrumentar un régimen de custodia compartida; subsidiariamente interesa la rebaja de la deuda alimenticia señalada a su cargo, que será como máximo cifrada en 100,00 ? mensuales para las tres menores, en lugar de los 250,00 ? que la sentencia establece.

Por su parte el Sr. Luis combate la sentencia única y exclusivamente en el particular relativo a la pensión alimenticia de las pequeñas, pidiendo su aumento y que se fije en un total de 450,00 ? al mes.

El atento y detenido examen de las actuaciones inclina la confirmación de la guarda paterna, modificando a la baja la pensión de alimentos a cargo de la madre, con estimación parcial de su recurso y decaimiento del formulado por Don Luis .

SEGUNDO.- Ciertamente, las peticiones de DOÑA Lina en cuanto a la guarda y custodia de sus hijas, no puede ser atendida en ninguna de sus vertientes. Ciertamente, las menores, de tres años de edad la primogénita y dos las gemelas, permanecen establemente en compañía de su padre, en la localidad gaditana de La Linea desde mediados de 2008, amparada provisoriamente la situación por auto de 3 de diciembre de 2008 , dictado en sede de medidas provisionales previas por el Juzgado nº 2 de dicha ciudad en autos nº 575/08 ; y consta que las niñas, acomodadas en la casa familiar del padre, que cuenta para atenderlas con el auxilio de su familia extensa, principalmente su hermana Doña Isabel, tía de las menores, se encuentran adecuadamente cuidadas y asistidas en todos los órdenes, lo que en aras de la estabilidad y el bienestar de las niñas, siempre prioritario, desaconseja las modificaciones postuladas por la madre, que a la luz de los factores personales y materiales analizados en la instancia, no parecen precisamente ventajosas, sin que, en fin, se den las condiciones mínimas imprescindibles para una custodia compartida, cual se apuntara en medidas provisionales y desliza el recurso, al margen por completo de las previsiones del artículo 92 del Código Civil .

TERCERO.- Dicho cuanto antecede y confirmado el régimen de guarda a favor de Don Luis , vistas las aportaciones probatorias estimamos que no se ofrecen méritos para incrementar la pensión alimenticia a cargo de la madre cual pretende el progenitor en su recurso, sino que, bien al contrario, ha de reducirse la establecida por el juzgado, quedado confinada en 150,00 euros mensuales, a razón de 50,00 para cada hija, sin perjuicio de las revisiones periódicas procedentes conforme al IPC.

Y es que en relación con los medios de vida de Doña Lina contamos única y exclusivamente con una nómina en la que aparece contratada como ayudante de camarera en La Carlota (Córdoba) por un total de doce días, los comprendidos entre el 19 y el 30 de noviembre de 2009, a que concierne la liquidación, siendo de destacar que la primera de las fechas coincide con su antigüedad en la empresa. En circunstancias tales, sin dato o elemento alguno que corrobore otras prestaciones y teniendo consigo a otros dos hijos de 5 y seis años de edad habidos de relaciones anteriores a la litigiosa, no es posible por el momento sino el exiguo señalamiento citado, de modo que procede la estimación del recurso y decaimiento del contrario en este extremo, como se dirá en la parte dispositiva, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en costas.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Luis contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de los de La Linea, en fecha 15 de diciembre de 2009 ; y estimando sólo en parte el deducido contra dicha sentencia por DOÑA Lina , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el UNICO sentido de reducir la pensión alimenticia con destino a las menores a la cantidad de ciento cincuenta euros mensuales (150,00 ?); DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en cuanto al resto de sus pronunciamientos, todo ello, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por el Sr. Luis al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.