Sentencia Civil Nº 264/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 159/2016 de 08 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00264/2016

RECURSO DE APELACIÓN 159/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

ALEJANDO MORÁN LLORDÉN

JORGE CID CARBALLO

S E N T E N C I A Nº 264/16

En Santiago, a ocho de Septiembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante estaSección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con sede en SANTIAGO, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000802 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido elRollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000159 /2016,en los que aparece como parte apelante-apelada, Gabino y Diana , representados por las Procuradoras de los tribunales, Sras. SUSANA SÁNCHEZ BARREIRO y SOLEDAD SÁNCHEZ SILVA, respectivamente. Comparece el MINISTERIO FISCAL, siendo elMagistrado-Ponente el Ilmo. D. ALEJANDO MORÁN LLORDÉN,quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Santiago, con fecha 17-12-15, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: ' Que estimando parcialmente la demanda deducida por la procuradora Sra. SANCHEZ BARREIRO en nombre y representación de DON Gabino asistido de la letrada Sra. SIERRA RODRIGUEZ frente a DOÑA Diana representada por la procuradora Sra. SANCHEZ SILVA y asistida de la letrada Sra. BECEIRO GONZALEZ con intervención de la representante del Ministerio Fiscal dada la concurrencia de una hija menor de edad Julieta nacida en fecha NUM000 -2000procede decretarla disolución por divorcio contraído por ambos litigantes en fecha 2-9-1997 en FERROL inscrito al Tomo NUM001 Página NUM002 Sección NUM003 del Registro Civil de dicha localidad y la adopción de las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

1º.-Atribución a la madre de la menor de laguarda y custodiasobre la misma siendo lapatria potestadcompartida por ambos progenitores.

2º.-Reconocimiento al padre de la menor del siguienterégimen de estancias y comunicación del progenitor no custodio:

Fines de semana alternos de viernes a 20 h a domingo a 20 h.

Mitad de los periodos vacacionales (concretando a los meses de julio y agosto el de verano) según calendario escolar de la menor, con elección en años pares del padre y en años impares de la madre.

Recogida y reintegro de la menor en el domicilio materno.

Día del padre y cumpleaños del padre, con el padre y, a la inversa con la madre .

3º.-Fijación comopensión de alimentosa favor de la menor a cargo del actor de la cuantía de400€/mes, a incrementar en300€/mes másen caso de privación del uso a demandada e hija a instancias de la comunidad hereditaria titular del mismo.

4º.-Fijación de unapensión compensatoriaa favor de la demandada a cargo del actor de350€/mesdurante un plazo máximo de7 años.

5º.-Atribución a la demandada e hija común deluso del domicilio conyugalsito en DIRECCION000 NUM004 , NUM005 de Santiago de Compostela pudiendo retirar el actor sus ropas bienes privativos y objetos de uso personal en un plazo máximo de DIEZ DIAS.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Gabino , Diana , se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO el 20 DE JULIO DE 2016, en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se acepta parcialmente la fundamentación jurídica de la resolución de instancia, en cuanto no contravenga los términos de la presente y,

PRIMERO. -Se alzan ambas partes en recurso de apelación, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia. La demandada impugna, en su recurso, cuatro pronunciamientos del fallo de la instancia, a saber, la limitación temporal de la pensión compensatoria; el importe de las cuantías de las pensiones compensatoria y de alimentos, a favor de la hija menor; la falta de establecimiento de una cláusula de actualización de esas pensiones y la omisión de pronunciamiento, sobre la contribución de la contraparte al cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios de la menor; y la fijación de una previsión de futuro incremento de la pensión de alimentos, para el caso de privación a la mujer y a la hija, del uso de la vivienda familiar. El demandante impugna también la limitación temporal de la pensión compensatoria, pidiendo su reducción.

Sobre tales extremos nos pronunciaremos a continuación, siguiendo el orden que acabamos de establecer, pues como el recurso de apelación de la parte demandada, doña Diana , es de mayor calado, merece ser analizado en primer término

SEGUNDO. -Como compendia la sentencia de esta Sección de la Audiencia Provincial de 29 de junio de 2015, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas sentencias acerca de la naturaleza y requisitos de la pensión compensatoria. Entre otras en las de 21-11-2008 y 17-10-2008. Ha declarado que del artículo 97 del Código Civil -según el cual 'el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: ....'- 'se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios'.

En la STS de 19 de enero de 2010 recuerda la Sala los criterios que ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 Código Civil . Son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09), y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). A lo que añade que las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal. Como colofón esa sentencia declara como doctrina jurisprudencial 'que para determinar la existencia del desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'.

Respecto de la temporalidad de la pensión compensatoria y su plazo la STS de 10 de febrero de 2005 , reiterada en la STS de 20 de julio de 2011 , tras admitirla, lo que ahora está expresamente previstos en el artículo 97 del Código Civil , señala que 'es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección'.

Con relación a este último aspecto (duración) STS de 4 de diciembre de 2012 señala que 'la doctrina declara que las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia ( SSTS de 28 de abril de 2010, RC n.º 707/2006 ; 4 de noviembre de 2010, RC n.º 514/2007 ; 10 de enero de 2012, RC n.º 802/2009 y 23 de enero de 2012, RC n.º 124/2009 , entre las más recientes)'.

Por otra parte hay que recordar que la pensión compensatoria tiene carácter dispositivo 'por cuanto está basada en un interés privado, y por ello es renunciable, transaccionable y convencionalmente condicionable y limitable en el tiempo', como expresa la sentencia de 21 de noviembre de 2008 y reitera la STS de 29 de septiembre de 2014 .

Examinados los autos a la vista de la doctrina expuesta, cabe concluir que existe la situación de desequilibrio económico que es presupuesto del establecimiento de la pensión compensatoria ( artículo 97 del Código Civil ), a fuer de indiscutible e indiscutida por las partes. La existencia del desequilibrio no ofrece dudas. Es reconocida por el esposo de forma expresa en la demanda. Admitido el desequilibrio, lo que se ha de decidir es la duración de la pensión compensatoria y su cuantía.

A favor del carácter indefinido de la pensión, cabe señalar que concurren con claridad los elementos definidos por la jurisprudencia. El matrimonio tuvo una larga duración, más de 18 años, durante los cuales la esposa se dedicó durante al cuidado del esposo y la hija común; aunque cuenta con una titulación superior, toda su experiencia laboral se remonta a breves períodos anteriores al matrimonio, por lo que los conocimientos académicos que posea estarán, necesariamente, desactualizados. Ello unido a su mediana edad, hace que sus expectativas de incorporación firme en el mercado laboral, sean muy limitadas. Estas condiciones constatan una falta de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico y permiten presumir que ese desequilibrio no va a desaparecer en el futuro, lo que, unido a la larga duración del matrimonio, justifica que la duración de la pensión sea indefinida, sin perjuicio de su extinción o modificación si las circunstancias cambian en el futuro, como puede acontecer si la demandada trabajase o mereciese una prestación pública; es decir, si de una u otra forma, alcanzase unas retribuciones propias, de suficiente cuantía para su sostenimiento y como para eliminar la situación de desequilibrio económico.

Por lo que respecta a la cuantía de la pensión, teniendo en cuenta que no se trata de equiparar económicamente los patrimonios, que la duración de la pensión es indefinida y que el demandante, además, está abocado al pago de una pensión de alimentos a favor de la hija menor, la Sala considera razonable mantener la cuantía fijada en la instancia, por importe de 350 euros, ratificando los detallados cálculos hechos en la sentencia impugnada, pues evidente que el mismo no cuenta con mayor capacidad de pago, sobre todo cuando el domicilio familiar ha sido atribuido a la mujer y a la hija menor. A este respecto, la percepción de dietas de desplazamiento y manutención por el demandante, no equivale a ingreso neto de esas cantidades, que están ligadas a gastos reales, por más que quepa presumir cierta capacidad de ahorro de esas percepciones, bien en sí mismas, bien por subvenir a necesidades vitales que, en otro caso, habría que afrontar directamente, como acertadamente señala el Juez 'a quo'.

La pensión compensatoria es susceptible de actualización, cuestión ésta que la contraparte no discute, según las variaciones anuales del IPC.

TERCERO. -Por las mismas razones, la Sala ve razonable, asimismo, mantener la cuantía de los alimentos a favor de la hija menor del matrimonio, en la suma de 400 euros mensuales, obligación que, en el entorno procesal de la contienda matrimonial de sus progenitores, y como ya ha tenido múltiples ocasiones de pronunciarse la jurisprudencia, tiene un carácter ineludible e incondicional, de conformidad con lo prevenido en el párrafo 1º del artículo 93 del Código Civil ('el Juez, en todo caso, determinará...'). Esa pensión, que se sitúa por encima de las previsiones de las tablas orientadoras aprobadas por el CGPJ, es proporcional a los ingresos del obligado al pago, que en una tercera parte aproximadamente, estarán sujetos a las cargas familiares que nos ocupan; y bastante, hoy por hoy, para cubrir las necesidades de la menor, si bien deberá actualizarse anualmente según las variaciones del IPC y complementarse con una previsión sobre gastos extraordinarios, extremo sobre el que no hay discusión. En consecuencia, cada parte sufragará, por mitad, los gastos extraordinarios, que se produzcan en relación a la menor Julieta , teniendo por tales los gastos de educación y los farmacéuticos y sanitarios, no cubiertos por el sistema nacional de salud o seguro privado.

CUARTO. -Hemos de reconocer que esta parte apelante lleva razón en cuanto a la impugnación de la previsión, en la sentencia de instancia, de un incremento de la pensión de alimentos de la menor, en la suma de 300 euros mensuales, en el caso de privación del uso de la vivienda familiar a la esposa e hija, a instancia de la comunidad hereditaria titular de la misma. Este suceso es un hecho futuro e incierto, que por su condición de tal, no puede ser objeto de pronunciamiento aquí, sino que debería dar lugar, en su caso, a una petición de modificación de medidas, en el supuesto de concurrir. Lo contrario podría dar lugar a indefensión de las partes, pues no cabe formular pretensiones fundadas, ni tampoco articular prueba, sobre eventos futuros e inciertos, que deben ventilarse en juicio cuando la circunstancia concurra, y no anticipadamente, máxime cuando la propia representación de don Gabino manifiesta, en su escrito de oposición al recurso de apelación, que no es intención de la comunidad de herederos accionar en el sentido que se quiso prever.

En consecuencia, el recurso de apelación de la parte demandada debe estimarse parcialmente.

QUINTO. -Por lo que hace al recurso de la parte demandante, pidiendo la reducción del plazo temporal de vigencia de la pensión compensatoria, lo dicho hasta ahora basta para su desestimación. La Sala, por lo expuesto más arriba, concluye que concurren las circunstancias para que esa pensión tenga un carácter vitalicio, pues dada la precaria situación de la esposa, ni tres ni siete años son, previsiblemente, bastantes como para subvertir este estado de cosas, sin perjuicio de que pueda instarse una modificación de medidas en el futuro, si la demandante consigue ingresos propios que aseguren su subsistencia, en condiciones de dignidad, de desarrollo autónomo y de superación del actual desequilibrio económico.

Por lo que debe desestimarse el recurso de apelación de esa parte.

SEXTO. -No procede hacer imposición de las costas, atendida la índole de la materia litigiosa.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de doña Diana contra la sentencia dictada en fecha 17/12/2015 , por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº6 de Santiago de Compostela, en autos de divorcio contencioso 802/2015, debemos revocar la misma, en los extremos de suprimir el plazo de vigencia temporal de la pensión compensatoria a favor de la demandada; suprimir la previsión de incremento de la pensión de alimentos a favor de la hija menor, fijar una contribución, a cargo del demandante, a la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en relación a la menor Julieta , teniendo por tales los gastos de educación y los farmacéuticos y sanitarios, no cubiertos por el sistema nacional de salud o seguro privado y establecer la actualización anual de las pensiones compensatoria y de alimentos, según las variaciones del IPC. Debemos desestimar y desestimamos este recurso en todo lo demás y desestimamos íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación de don Gabino ; debemos confirmar y confirmamos en todo lo demás la resolución recurrida, sin especial pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia y las de esta alzada.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. -

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.