Sentencia Civil Nº 264, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 41 de 29 de Junio de 2001

 

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

 

SENTENCIA: 00264/2001

 

Rollo: RECURSO DE APELACION 41 /2000

P. Civil: 43/97 Y 157/98

Tipo Asunto: MENOR CUANTÍA

Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N° 2 DE TUI

 

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados: DON JAIME CARRERA IBARZABAL, DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON JULIO CESAR PICATOSTE BOBILLO, han dictado

 

EN NOMBRE DEL REY

 

la siguiente

 

SENTENCIA N° 264

 

En PONTEVEDRA, a veintinueve de junio de dos mil uno.

 

            En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos del proceso civil número 43/97 y 157/98 procedentes del Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Tui y promovido entre las partes, de una parte como apelante-demandante-demandado- reconviniente, don IDELFONS  y don MIGUEL , representado en esta instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Freir Riande y bajo la dirección del Letrado Sr. Millán Cidón y de la otra como apelado-demandada-demandante-reconvenida, doña Mª ROSARIO FATIMA , representado por el Procurador d los Tribunales Sr. Angulo Gascón, y bajo la dirección de Letrado Sr. Señorans Arca (asistiendo al acto de la vista e Ldo. Pena Fraga) y como apelada-demandada, doña PAZ  (no personada), en juicio de Menor cuantía sobre acción reivindicatoria de dominio.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia y,

 

            PRIMERO. En los autos a que este rollo se refiere en fecha veintisiete de diciembre de 1999, el Señor Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Tul, dictó sentencia, cuyo Fallo textualmente dice:

 

            "FALLO: Que en el juicio de menor cuantía 43/97 y estimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario formulada por la demandada DÑA. MARÍA ROSARIO FÁTIMA, representada por el Procurador Sr. Señorans Arca, frente a la demanda presentada por el Procurador Sr. Castiñeira González en nombre y representación de D. ILDEFONSO , debo absolver y absuelvo en la instancia a la demandada de la demanda formulada; con imposición de costas a la parte demandante.

 

            Que en el juicio de menor cuantía 157/98, debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurado Sr. Señorans Arca en nombre y representación de DÑA. MARÍA ROSARIO FÁTIMA , contra D. MIGUEL D. ILDEFONSO , representados ambos por e Procurador Sr. Castiñeira González, y DÑA. PAZ  absolviendo a los demandados de la pretensión formulada; con imposición de costas a la actora. Que en el juicio de menor cuantía 157/98, debo desestimar  desestimo íntegramente la demanda RECONVENCIONAL formulada por el Procurador Sr. Castiñeira González en nombre y representación de D. ILDEFONSO  y D. MIGUEL , contra DÑA. MARÍA ROSARIO FATIMA , representada por el Procurador Sr. Señorans Arca, absolviendo la demandada de la pretensión formualda; con imposición a lo actores de la costas causadas."

 

            Y, contra dicha sentencia, por don IDELFONSO, MIGUEL y Mª ROSARIO FATIMA  se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos por lo que las actuaciones fueron elevadas a está Sala y previo emplazamiento a las partes, como éstas se personaron ante ella en tiempo y forma, se las tuvo por comparecidas, y se les entregaron aquéllas para instrucción, por término de seis días, al Magistrado PONENTE, y una vez devuelta se señaló el día treinta de mayo del presente año para la vista del recurso y se pasaron los autos a los litigantes, también para instrucción, por el plazo de cuatro días a cada uno d ellos.

 

            SEGUNDO. En la tramitación de este instancia, se han cumplido las Prescripciones y términos legales.

 

            Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JULIO C. PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la sala.

 

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 

            PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ha desestimado todas las pretensiones formuladas en las respectivas demandas reconvención. Frente a esa desestimación total, se alzan ambas partes apelantes, pretendiendo don Ildefonso , doña Paz y don Miguel  la revocación de la sentencia se dicte otra conforme a lo solicitado, lo que significa la reproducción de todos los pedimentos formulados en la primer instancia tanto en la primera demanda como en vía reconvencional. Doña Rosario Fátima  por su parte, sobre pedir la confirmación de la sentencia de instancia en cuanto apelada, es decir, respecto de la desestimación de la pretensiones contrarias, solicita sea dictada otra conforme lo pedido por ella en su demanda, haciendo otras peticione subsidiarias, para el caso de no estimación de su demanda.

 

            SEGUNDO.- La demanda primera, la que abre el procedimiento 43/97, no puede prosperar y en este sentido debe ser desestimado el recurso deducido por don Ildefonso . La pretensión consiste en la reivindicación de la finca denominada El S..., en concepto de ganancial del demandante y su esposa

 

            Llama la atención que pueda reclamarse en tal concepto cuando en la escritura de compra de la citada finca de 9-6-1958 se dice que se compra para la esposa y con dinero de ella. Sin embargo luego se reivindica como ganancial sin ninguna otra explicación sobre el cambio en la condición del bien.

 

En todo caso, y a los efectos que ahora nos importan, la acción reivindicatoria es improsperable. Ha resultado del curso de la litis entablada entre las partes, con acuerdo de éstas, que la citada finca pertenece proindiviso a don Ildefonso  y su esposa, de una parte, y a la demandada y su marido de otra Pues bien, estando reconocida esta comunidad, no es viable el ejercicio de la acción reivindicatoria, de manera que mediante ella se pretenda una posesión exclusiva y excluyente en favor de uno de los comuneros. Cualquier desajuste que existiese sobre el modo de poseer o disfrutar de la cosa común por alguno de lo copropietarios habrá de conducirse al ámbito del régimen jurídico del régimen de la copropiedad que se regula en lo arts 392 y siguientes del Código Civil.

 

TERCERO.- María Rosario Fátima pide en la demanda que formula contra sus suegros y su marido: a) que se declare que la finca El S... con sus dependencias de casa de planta baja, caseta molino, nave y gallinero sin reformar, pertenecen el pleno dominio y son propiedad proindiviso al 50 por ciento de sus suegros, de una parte, y de la demandante y su marido de la otra, b) que se declare como perteneciente a la comunidad ganancial de la demandante y su esposo: el 50 por ciento de la finca El S..., el chalet nuevo construido en la citad finca, los ocho invernaderos, las obras de reforma en la nave gallinero y almacén que se ubican en la finca; c) que se liquiden ambas comunidades la ordinaria y la ganancial.

 

            Frente a esta demanda, los demandados contestan reconociendo que es preciso liquidar el consorcio ganancial común, al que pertenecen los bienes del suplico de la demanda de la actora tan solo refutan el carácter ganancial del gallinero pon corresponder a finca distinta de El S..., así como las reformas hechas en el mismo, que han sido sufragadas por medio de préstamo de Miguel  y con su exclusivo dinero.

            Esto significa que queda fuera de discusión el carácter de bien común del matrimonio formado por Mª. Rosario Fátima y Miguel y veremos si ganancial- del chalet construido en la finca litigiosa y los ocho invernaderos.

 

            En la acción reconvencional se pretende sea declarada la ganancialidad de una serie de bienes que allí se enumeran.

 

            Digamos, en principio, que los litigantes están de acuerdo en reconocer que la finca El S..., y como consecuencia de la permuta celebrada con el piso de la calle ...de Vigo(que se hizo figurar en su día como mera venta) pertenece en proindiviso y al cincuenta por ciento - al matrimonio formad por Mª. Rosario Fátima y Miguel, de una parte, y a los padres de segundo, de otra. Estando ambos de acuerdo en tal extremo formando esta declaración uno de los particulares pedidos en la demanda de Rosario Fátima, no se entiende que no haya sido declarado así en sentencia.

 

            Ahora bien, no se puede reconocer la existencia del usufructo Tratándose de un negocio el de permuta celebrado verbalmente del que no ha quedado constancia escrita de todos lo particulares de dicho contrato, a falta de otra prueba no queda más alternativa que tener por probado aquello hasta donde llega la conformidad o reconocimiento de ambas partes; y tal ámbito d acuerdo sobre el contenido del contrato no pasa de que se permutó piso por una cuota del 50 por ciento de la propiedad de

El S.... Era incumbencia de Ildefonso  acredita que, además, se pactó la reserva del usufructo.

 

            E1 propio hijo mantuvo posturas no claras en las declaraciones prestadas en el procedimiento penal, diciendo en una ocasión que no recordaba si se pactó el usufructo, y afirmándolo en otra.

 

CUARTO.- Conviene dejar sentadas algunas premisas. Una de ellas es el conocimiento de los hitos fundamentales en la cronología de los hechos: a) La permuta a que nos hemos referido más arriba tiene lugar el 15-2-1982 (fecha de la escritura de venta de piso, según se dice en el escrito de querella folio 51); b) Los cónyuges Rosario Fátima y Miguel celebran capitulaciones matrimoniales el 23-9-1983, acordando el régimen de separación de bienes; c) Este matrimonio se separa el 17-3-1995.

 

            Hay que admitir que una vez se pactó la separación de bienes, cesó la sociedad de gananciales; no es sostenible pretender que a pesar de la celebración de capitulaciones, siguiese rigiendo entre ellos aquel régimen económico matrimonial.

 

            No obstante, aun disuelta la sociedad de gananciales, sí cabe admitir que no se hubiese liquidado, de suerte, que estuviere pendientes las operaciones correspondientes, y ello aunque, con valor más retórico o formal, se dijese en la escritura de capitulaciones que la liquidación estaba ya hecha. Es más, tal realidad de las cosas pone claramente de manifiesto que la liquidación no se llevó a cabo, pues los esposos aun pugnan por definir qué debe incluirse en el patrimonio ganancial y como llevar a cabo las operaciones liquidatorias.

 

            Consecuencia de lo que venimos diciendo es que todo lo adquirido con posterioridad a la separación de bienes acordada en capitulaciones matrimoniales pertenecerá a quien aparezca como adquirente salvo que se acredite que se adquirió entre los dos esposos conjuntamente, en cuyo caso podrá entenderse que es bien así adquirido pertenecerá a ambos esposos en régimen d comunidad ordinaria. Téngase en cuenta que las cosas son lo que ellas son, y no cómo las partes las califiquen jurídicamente. éstas les corresponde aportar los hechos al proceso, y a tribunal su calificación jurídica.

 

            Por último, el acuerdo verbal de reparto habido entre esposos no puede tener virtualidad, tanto porque es admisible el carácter provisional con que se hizo al tiempo de la separación según explica el marido, dada la falta de formalización, como porque, admitida la comunidad entre los padres del marido, por una parte, y el matrimonio del hijo, por otra, no era posible e reparto de la finca El S... sin contar con los demás comuneros. Hay que entender, pues, que cualquier reparto n podía ir más allá de un mero acuerdo sobre el uso de los bienes inmuebles después de la separación.

 

            QUINTO.- Consecuencia de lo que venimos diciendo es que, por ser hecho en el que las partes están conformes, no ha inconveniente en reconocer que la finca El S... pertenece pro indiviso a los esposos Ildefonso  y Paz, d una parte, y de otra a Miguel  y rosario Fátima  de otra, es decir al 50 por ciento a cada matrimonio. Se incluyen la casa antigua de planta baja caseta molino, pero no el gallinero al que luego nos referiremos.

 

            Puesto que la permuta tuvo lugar constante matrimonio, y antes de la escritura de separación de bienes, tampoco ha inconveniente alguno para que se admita y declare que la cuota que en la citada comunidad corresponde a Miguel y Mª. Rosario Fátima se estime integrada en la sociedad de gananciales de los citados esposos.

 

            El chalet ha sido construido con posterioridad a la separación de bienes por lo que no podrá considerarse como bien que forma parte de la sociedad de gananciales. Puesto que admite el codemandado Miguel  que fue construido por los dos esposos, y no pudiendo tener la condición de ganancial si podremos de decir que pertenece a ambos pero en régimen de comunidad ordinaria. También pertenecen a ambos esposos Miguel y Mª. Rosario Fátima; los ocho invernaderos. No conocemos, sin embargo, la fecha de su construcción a efectos de determinar el carácter ganancial o dé comunidad ordinaria sobre ellos constituida por Rosario Fátima y su marido. Hemos de resolver tal conflicto entendiendo a favor del carácter ganancial, además de aparecer construidos sobré terreno cuya cuota comunitaria perteneciente a los esposos es ganancial.

            Se pide también en la demanda que formula doña Rosario Fátima que se declaren como gananciales las obras de reforma acondicionamiento de la nave gallinero y en el almacén. No se pueden declarar gananciales unas obras de reforma hechas en inmuebles, sin perjuicio de los derechos que puedan corresponde a favor de quienes hicieron las inversiones correspondientes Tales obras se pagaron con un préstamo concedido a los dos esposos, Fátima y Miguel; sin perjuicio de los derechos entre ellos, la inversión estaría hecha a costa de un préstamo del que los dos son prestatarios responsables frente al banco; la fecha de dicho préstamo es de 16-1-1995 cuando ya regía entre cónyuges el régimen de separación de bienes. Tampoco hay prueba de que las obras en el almacén a que se refiere el petitum se hayan realizado con cargo a fondos gananciales.

 

En relación con el gallinero no podemos acoger la pretensión de Rosario Fátima a la vista del resultado del informe del perito Sr. A..., según el cual, el gallinero se encuentra fuer de la finca S... que se describe en el hecho primero de la demanda.

 

            SEXTO.- En la reconvención planteada por los demandados se pretende la declaración de ganancialidad de determinados bienes que se dicen poseídos por la demandante Rosario Fátima. Es obvio que al marido reconviniente le correspondía aportar prueba que cuando menos, motivase la presunción de ganancialidad de los bienes a que se refiere, aunque fuese por razón de la fecha de su adquisición; no solo no ocurre así, sino que los signos pruebas son contrarios a la pretensión de ganancialidad.

 

            1°. El piso de Goyán aparece comprado el ...por Fátima (fol. 199)es decir, después de la separación matrimonial, desde luego, mucho después de la separación de bienes. Ninguna razón hay para estimar que se trata de bien ganancial, ni lo reconvinientes han hecho prueba alguna al respecto.

 

2°. La finca de 9.200 m2 aparece como la resulante de otra fincas que han sido adquiridas en fechas siempre posteriores la escritura de separación; luego, en modo alguno pueden haberse integrado en el patrimonio ganancial.

 

            3°. La petición de igual declaración respecto de lo que en la vía reconvencional se denominan "diversas fincas" es inatendible por la falta de definición y falta de justificación.

 

            4°. Todos los vehículos que se enumeran en la demanda reconvencional, son de adquisición siempre posterior a la fecha de capitulaciones matrimoniales por las que se acordó la separación de bienes; por ello, tampoco pueden tener la consideración de bienes gananciales.

 

            5°. El que se denomina como negocio de cultivo de flores aparece identificado con una constitución de una comunidad del bienes con un tercero en fecha posterior a la separación.

 

            6°. En cuanto a la petición de ajuar, solo consta por prueban testifical el traslado de un piano, sin que, por otro lado haya habido prueba sobre el contenido de dicho ajuar y fecha de adquisición de bienes, máxime si se tiene en cuenta que, según dice el propio reconviniente, la adquisición se produjo para e chalet, lo que os lleva a entender que la compra se hizo y pactada la separación de bienes.

 

            7°. En cuanto al préstamo que se dice hecho por Ildefonso a su hijo y su esposa, no contamos sino con el único dato de cheque emitido por aquél el día 28-2-1992 (prueba en segunda instancia), pero no conocemos que haya sido para instrumentar un préstamo y menos que haya sido hecho a favor de Miguel y su esposa o que ésta haya de ser responsable del mismo, cuando en la hecha que se dice ya no había sociedad de gananciales, por lo que nunca podría imputarse a ésta.

 

            8°. En cuanto a la percepción de rentas, hay que entender que puesto que se trataba del arrendamiento de un bien que pertenecía a la comunidad integrada sobre la finca S... por el Miguel y Rosario Fátima, de una parte, e Ildefonso y Paz de otra, no cabe que unos pretendan la entrega de las rentas; la cuestión, obviamente, debe resolverse en el ámbito de las normas el régimen de administración de la comunidad.

 

            En suma, pues, a ninguno de estos bienes puede atribuirse la condición de ganancial, por lo que la demanda reconvencional debe ser desestimada.

 

            SÉPTIMO.- Por último, por razones metodológicas, hemos dejado para el final el último apartado del suplico de la demanda formulada por doña María Rosario. Solicita que se declare que las comunidades ordinaria y ganancial están sin liquidar y que se acuerde que procede su liquidación en ejecución de sentencia. Sin perjuicio de reconocer que las operaciones liquidatorias están sin practicar (lo que es un hecho que como tal no ha de formar parte del fallo de la sentencia, destinada declarar derechos o imponer condenas), en relación con la sociedad de gananciales acontece que del resultado de esta litis sólo podemos afirmar como único bien ganancial de los esposo Rosario y Miguel el 50 por ciento de la finca S..., única al que, por tanto, ha de afectar la liquidación. El resto de lo bienes, según hemos visto, o son adquiridos con posterioridad a la instauración de la separación de bienes, y por lo tanto ajenos a toda condición o calificación de ganancialidad, o s encuentran en estado de comunidad ordinaria, pero no ganancial.

 

            Respecto de la comunidad ordinaria constituida sobre al finca S... entre los suegros de la actora y ésta y su marido, no cabe remitir a la fase de ejecución de sentencia lo que la parte denomina liquidación, cuando es desconocido el criterio de división de la cosa común que no ha sido dilucidado en esta litis se sabe que las cuotas son del 50 por ciento, pero no se ha discutido, ni debatido, ni en definitiva, pretendido, de que manera hayan de materializarse tales cuotas, ni se ha tratado no debatido, por no haberse propuesto, obviamente, el problema resultante de la peculiar situación de accesión derivada de la construcción por dos de los cuatro comuneros sobre finca en proindiviso de un inmueble en régimen de comunidad, situación que sin duda afecta al orden divisorio y que en modo alguno h estado presente en esta litis.

 

            Puede hablarse, por su propia naturaleza, de la liquidación de la sociedad de gananciales, pero no cabe hablar de un liquidación de una comunidad ordinaria, respecto de la que la que ha de decidirse primero es de qué manera, qué criterio divisorio ha de seguirse, es decir, de que modo han de materializarse las cuotas, lo que, sobre no haber sido objeto de este procedimiento, no puede constituir materia de la fase de ejecución.

 

            OCTAVO.- No se hace condena en cuanto a las costas de la pretensión deducida por doña María Rosario Fátima . Tampoco se hace condena en cuanto a las de su recurso. Se imponen, sin embargo, a los demás apelantes las correspondientes a su respectivos recursos.

 

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferido por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

 

FALLAMOS

 

            Desestimamos los recursos formulados por don Ildefonso  y don Miguel , confirmando la sentencia dictada en autos de Menor cuantía n° 43/97 y 157/98 del Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Tul, en cuanto a la desestimación de la demanda formulada por el primero y la reconvención formulada por el mismo y los otros dos apelantes Se imponen a estos apelantes las costas correspondientes a su respectivos recursos.

 

            Se estima parcialmente el recurso deducido por doña María Rosario Fátima , revocando en parte la sentencia dictada, para acoger parcialmente su demanda y declarar:

 

            1°. Que la finca El S... a que la litis se refiere con sus dependencias de casa de planta baja, presa y molino, y nave almacén sin reformar- pertenecen en propiedad proindiviso en un 5 por ciento a los esposos don Ildefonso  y doña Paz  y en otro 50 por ciento a don Miguel y doña María Rosario Fátima .

 

2°. Que el 50 por ciento atribuido a don Miguel y doña María Rosario Fátima  pertenecen a la sociedad de gananciales otrora constituida por el citado matrimonio así como los invernaderos construidos sobre la citada finca.

 

            3°. Que el chalet nuevo construido sobre la citada fine pertenece a los citados esposos don Miguel doña María Rosario Fátima  en régimen de copropiedad ordinaria.

 

            4°. Es procedente la liquidación de la sociedad de gananciales del matrimonio antes citado, la que se llevará a cabo en ejecución de sentencia.

 

            No se hace condena, en cuanto a las costas de la pretensión y recurso de doña María Rosario Fátima .

 

            Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.