Sentencia Civil Nº 265/2012, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 238/2012 de 21 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00265/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

DOMICILIO: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000238 /2012

Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.3 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: MODIFICACION MEDIDAS 0001345 /2009

Apelante: Virgilio

Procurador: ENCARNACION HERANZ GAMO

Abogado: ABEL LOPEZ SANTOS

Apelado: Noemi , MINISTERIO FISCAL

Procurador: ANTONIO ESTREMERA MOLINA

Abogado: BENJAMIN DE LUCAS ESTREMERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

SENTENCIA Nº 265/12

En Guadalajara, a veintiuno de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS 0001345/2009, procedentes del JDO.PRIMERA INSTANCIA N.3 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000238/2012, en los que aparece como parte apelante, Virgilio , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ENCARNACION HERANZ GAMO, asistido por el Letrado D. ABEL LOPEZ SANTOS, y como parte apelada, Noemi , MINISTERIO FISCAL, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ANTONIO ESTREMERA MOLINA, asistido por el Letrado D. BENJAMIN DE LUCAS ESTREMERA, sobre Modificación de Medidas, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 13 de enero de 2012, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador DON ANTONIO ESTREMERA MOLINA, en el nombre y representación de DOÑA Noemi , y estimando parcialmente la reconvención formulada por la Procuradora DOÑA ENCARNACIÓN HERANZ GAMO, en el nombre y representación de DON Virgilio , DEBO ACORDAR Y ACUERDO establecer en doscientos setenta euros mensuales la cuantía de la pensión de alimentos a abonar por DON Virgilio a su hijo Ettore, cantidad que se actualizará anualmente conforme a la variación que pudiere experimentar el IPC o índice que lo sustituya. Ambos progenitores abonará por mitad los gastos extraordinarios del menor, decididos de mutuo acuerdo o acudiendo a la vía judicial del artículo 156 del Código Civil , salvo supuestos de urgencia en los que decidirá el progenitor que tenga al menor en su compañía. Se reconoce a favor del padre un régimen de visitas en los términos recogidos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Virgilio se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo el día 20 de noviembre del año en curso.

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestionan ambas partes litigantes la resolución de instancia en cuanto al importe de la pensión alimenticia a favor del hijo menor de edad común que tiene reconocido un grado de minusvalía del 79% estando diagnosticado de hipoacusia media y retraso mental moderado, elevando la Juzgadora la establecida en sentencia de 18 de septiembre de 2002 de 180, euros que serian 204 euros con la actualización a la de 270 euros cifra que considera excesiva el alimentante afirmando no existen circunstancias nuevas que justifiquen la modificación, y la progenitora custodia entiende insuficiente el incremento.

En el momento de dictarse la sentencia referida que estableció la pensión alimenticia en cuestión el menor tenía reconocida una minusvalía del 50% y un edad de casi ocho años, siendo estos datos relevantes a los fines que nos ocupa pues en la actualidad el menor tiene 17 años, lo que supone obviamente unas mayores necesidades justificadas además por el empeoramiento de su estado de salud reflejado en el incremento del nivel de minusvalía hasta el 79%, desde el 50% del año 2002. No ignora esta Sala que los parámetros a considerar al objeto de establecer la pensión alimenticia como establece el Código Civil son por un lado las necesidades del alimentista y por otro las posibilidades o capacidad del alimentante, siendo obvio que las primeras se han incrementado por razón de la edad y el incremento de l grado de minusvalía que implica un mayor grado de atención y cuidados, que en el supuesto de autos prestados casi en su integridad por la madre supone en gran medida una contribución en especie a su mantenimiento.

Hay que destacar en este punto que los mayores de edad, y ello saliendo al paso de la próxima mayoría de edad del hijo de los litigantes, incapacitados deben ser equiparados a los menores en este aspecto, porque su interés también resulta el más necesitado de protección, por lo que están incluidos en el art. 96.1 CC (LA LEY 1/1889), que no distingue entre menores e incapacitados. A favor de esta interpretación se encuentra la necesidad de protección acordada en la Convención Internacional de los Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre 2006, ratificada por Instrumento de 23 de noviembre 2007, y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto (LA LEY 15917/2011), de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Por otro lado y también a efectos introductorios conviene recordar que la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), siendo la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad o incapaces, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de deberes paterno-filiales, cosa distinta de la institución de alimentos entre parientes, artículos 142 y siguientes del Código Civil , que se sustente en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, necesidades del alimentista y posibilidades económicas del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar. Cierto es que el deber de alimentos, conforme al artículo 154 del Código Civil (LA LEY 1/1889) es atribuible a ambos progenitores, por lo cual es indiscutible que aquél de los progenitores que no tenga la guarda y custodia de los hijos o incapaces debe colaborar a dicho deber alimenticio, se puede afirmar que casi en mayor cuantía económica que el progenitor que ostenta la guarda en atención a que éste, además de contribuir al sostenimiento económico de los hijos, realiza también una serie de prestaciones derivadas de la guarda, tales como cuidados, desvelos, etc. Que, si bien no son susceptibles de una exacta valoración económica, sí deben ser tenidos en cuenta a la hora de cuantificar las necesidades alimenticias de los hijos, si bien tal obligación ha de atender, igualmente, a las posibilidades económicas del obligado, de tal manera que no pongan en peligro las posibilidades para atender a su propia subsistencia. Por otro lado, para que se proceda la modificación de una medida adoptada en un proceso de nulidad, separación o divorcio, conforme a reiterada jurisprudencia de cita excusada por ser sobradamente conocida, que interpreta el artículo 91 del Código Civil (LA LEY 1/1889), es preciso que se haya producido una alteración sustancial de circunstancias en relación con las que se tuvieron en cuenta cuando la medida fue adoptada, es decir, una alteración relevante y significativa, o lo que es lo mismo, que se trate de circunstancias sobrevenidas, de notoria entidad, que sean imprevistas, surgidas de acontecimientos ajenos a las partes, que no sean coyunturales, sino permanentes y estables en el tiempo. Partiendo de esta doctrina y analizada la prueba obrante en los autos, cierto es que se ha producido un cambio sustancial en las circunstancias, en relación con los que concurrían al tiempo en que la Sentencia que estableció los alimentos pues se ha empeorado la situación de dependencia del menor en mas de un cincuenta por ciento, y por otro lado es cierto que se han reducido en pequeña medida los ingresos del alimentante ,que percibía algo mas de 1100 euros y pasó a la situación de desempleo percibiendo unos 900 euros pero esta disminución también afecta a la madre que percibe una pensión no contributiva ,por lo que teniendo en cuenta lo prudente de la elevación establecida de forma razonada por la Juzgadora solo cabe su confirmación rechazando así la pretensión impugnatoria de ambos progenitores pues no cabe tampoco su elevación todos los limitados ingresos del alimentante al que la imposición de una prestación superior supondría en la practica un casi seguro incumplimiento de su abono.

Rechazado el recurso y confirmada así la resolución de instancia se impone a cada recurrente las costas de sus respectivos recursos.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos planteados debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada imponiendo a cada recurrente las costas de sus respectivos recursos, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.