Sentencia Civil Nº 266/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1029/2007 de 16 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 1029/2007 R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO NÚM. 62/2006

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº. 2 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 266/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de abril de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso divorcio nº. 62/2006, seguidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº. 2 de Barcelona, a instancia de Dª. Alejandra representada por el Procurador Marcel Miquel Fageda y defendida por el Letrado Alberto Dasca de Moxó, contra D. Narciso representado por la Procuradora María José Blanchar García y defendido por la Letrada Margarita Martínez Esteban; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de marzo de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debía ACORDAR Y ACUERDO:

a) ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. MARCEL MIQUEL FAGEDA en nombre y representación de Dª. Alejandra contra D. Narciso representado por la Procuradora Dª. MARÍA JOSÉ BLANCHAR GARCÍA, ACORDANDO:

1º. Efectos legales:

i) La disolución del matrimonio por divorcio de D. Narciso y de Dª. Alejandra.

ii) La revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

iii) El cese de la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica.

b) Desestimar la petición realizada por la Procuradora Dª. MARÍA JOSÉ BLANCHAR GARCÍA relativa a la venta de la vivienda común y al reparto del ajuar doméstico.ç

c) Realícense los oficios necesarios previa petición de D. Narciso a fin de que Mossos d'Esquadra pueda acompañar a éste al que fue el domicilio familiar a fin de que recoja sus efectos de uso estrictamente personal.

d) Remítase testimonio de esta sentencia al Registro Civil de Granollers donde se encuentra inscrito el matrimonio a los efectos de que se realicen las anotaciones e inscripciones correspondientes.

e) No procede la condena en costas debiendo cada parte asumir las producidas a su instancia y las comunes por mitad.

Llévese esta sentencia al Libro de su clase dejando testimonio suficiente en los autos."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de abril de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre la Sra. Alejandra la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, le ha atribuido el uso y disfrute de la vivienda familiar, con el límite temporal de tres años, y ha denegado su pensión compensatoria. Solicita en su recurso que se deje sin efecto el límite temporal fijado para la atribución del uso de la vivienda y se establezca a su favor una pensión compensatoria en cuantía de 500 euros mensuales.

El Sr. Narciso no hace manifestación alguna al recurso.

SEGUNDO.- Para la resolución del recurso planteado por la fijación de un límite temporal de tres años a la atribución del "uso y disfrute" de la vivienda familiar, debe hacerse en primer lugar la siguiente consideración y con ello la corrección del error de la sentencia recurrida en cuanto a este extremo pues el art. 83,2 a) aplicable, para atribuir el uso de la vivienda no incluye la constitución de un derecho real de usufructo sobre la vivienda que el "disfrute" que la sentencia recurrida establece. Es cierto que en muchas resoluciones judiciales y escritos forenses se hace referencia impropiamente al derecho de "uso y disfrute" de la vivienda familiar, pero la legislación catalana ahora aplicable se refiere únicamente a la concesión del uso de la vivienda, sin referir facultades de disfrute, propias del derecho real de usufructo.

En cuanto al fondo del tema recurrido, el límite temporal del uso de la vivienda atribuido a la Sra. Alejandra, pues dicha atribución del uso a la actora no es discutido por el Sr. Narciso, por lo que no debe entrarse en el análisis de la posible necesidad de dicha vivienda por parte del demandado, debe ahora recordarse que de conformidad a la doctrina del TSJC sobre la interpretación del art. 83,2 b) aplicable al presente caso, sentencias 20/1999 de 26 de julio,33/2003 de 22 de septiembre,40/2003 de 6 de noviembre, 12/2004 de 18 de marzo, 13/2004 de 29 de marzo de 2004, 36/2006 de 4 de octubre , entre otras, puede decirse que es regla general fijar una limitación temporal cuando pueda preverse mediante una ponderación racional la duración de la necesidad del cónyuge mas necesitado, sin perjuicio de la posibilidad que a éste se reconoce de instar la prórroga del uso si llegado el momento subsistiese dicha necesidad. Solo excepcionalmente, cuando se prevea que va a ser permanente la situación de necesidad e invariable y que se prolongará indefinidamente en el tiempo, o que es altamente improbable su superación, estará justificado no fijar por adelantado un plazo determinado, sin perjuicio de que si la situación de necesidad finalmente desaparece o se modifica sustancialmente, el propietario de la vivienda podrá instar la extinción del derecho de uso.

A tales efectos deben analizarse las posibilidades económicas y estado de salud de la parte a quien se ha atribuido tal uso, el tiempo de uso ya transcurrido y los intereses de terceros.

Y a estos efectos se ha acreditado que la Sra. Alejandra no tiene ingreso alguno, pues no trabaja en la actualidad, ni lo ha hecho durante el matrimonio, mas que de forma puntual durante tres años, habiéndose dedicado al cuidado de las hijas y el hogar en los 33 años de convivencia matrimonial. Presenta problemas de salud, constando en su informe médico que presenta "probable fibromialgia... con limitaciones para realizar una actividad laboral normal y es tributaria de una invalidez permanente". Tiene 55 años de edad y carece de experiencia y preparación profesional, de manera que difícilmente podrá en un tiempo cierto, incorporarse al mercado laboral, por todo lo cual esta Sala considera adecuado no fijar límite temporal alguno a la atribución del uso de la vivienda, sin perjuicio de que si mejorara su situación pueda cualquiera de las partes interesadas instar la modificación de esta medida a través del procedimiento de modificación de efectos de sentencia.

TERCERO.- Recurre asimismo la Sra. Alejandra la denegación de una pensión compensatoria que solicita en cuantía de 500 euros al mes, pronunciamiento que asimismo debe revocarse, al tiempo que debe hacerse las siguientes aclaraciones sobre la confusión que se observa en la sentencia de 1ª instancia entre la pensión compensatoria y la compensación económica por razón del trabajo que prevé el art. 41 del Código de Familia de Cataluña .

Como presupuesto necesario para que surja el derecho a la pensión compensatoria regulada en el Art. 97 del Código Civil y 84 del Código de Familia es que la ruptura del matrimonio produzca un desequilibrio económico en la posición de uno de los cónyuges en relación a la del otro, que implique un empeoramiento en su situación económica que gozaba constante matrimonio. Para determinar si ha habido ese cambio de situación económica debe equipararse la posición en que queda el cónyuge que pide la pensión compensatoria con el nivel de vida que tenía constante matrimonio, para determinar si ha experimentado un descenso a causa de la separación o divorcio, y solo en el caso de producirse, y así probarse, se podrá fijar a su favor la pensión compensatoria solicitada. Llegados en su caso, al convencimiento de que debe concederse tal pensión compensatoria, para su cuantificación se atenderá a las circunstancias previstas en el art. 97 del Código Civil , si la vecindad civil de las partes es común, y a las especificadas en el art. 84, 2 del Código de Familia de Cataluña , si la vecindad de las partes es catalana.

El art. 41 del Código de Familia de Cataluña regula la compensación económica en los caso de separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio, en favor del cónyuge que sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge tiene derecho a recibir de éste una compensación económica, en el caso de que se haya generado, por este motivo, una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto.

Se requieren los siguientes presupuestos, según indican las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 28/2005 de 30 de junio y 8/2007 de 3 de abril , entre otras : A) que se de una separación, divorcio o nulidad matrimonial, (o tal como ha dicho el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencias de fechas 9 de mayo de 2005 y de 4 de julio de 2006 , entre otras, la compensación económica establecida en el art. 13 de la Ley 10/1998 por tener una naturaleza jurídica, razón de ser y exigencias que coinciden totalmente con la regulada en el art. 41 del Código de Familia , es asimismo aplicable a las uniones estables de pareja).- B) que uno de los cónyuges haya desarrollado, constante matrimonio, un trabajo para el hogar familiar, o para su consorte, en forma plena o parcial, sin retribución o con retribución insuficiente.- C) que la disolución del régimen económico matrimonial de separación de bienes haya ocasionado una desigualdad patrimonial comparando las masas patrimoniales de los dos cónyuges.- y D) que esta desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto.

En el presente caso se ha solicitado en demanda por la Sra. Alejandra y se reitera en su recurso de apelación, una pensión compensatoria, para cuyo examen deben tenerse en cuenta las circunstancias económicas de la actora, antes descritas, relativas a su precario estado de salud, dedicación a la familia durante los 33 años de matrimonio, reconocida por el demandado y nulos ingresos; y la situación del Sr. Narciso del que se ha acreditado que cobra una pensión de la seguridad social de 1.382'93 euros mensuales, en 2006, por su incapacidad permanente total, debida a su problema cardiológico y psicológico, por el que sigue tratamiento por ludopatía. Manifiesta que paga 600 euros por el alquiler de la vivienda que habita, aunque en su informe médico indica que vive con su hermana, sin que se haya acreditado en todo caso, que pague cantidad alguna por este concepto de vivienda.

La situación fáctica descrita determina la concurrencia de una situación de desequilibrio económico, en que la actora se halla en peor situación que el Sr. Narciso, en relación a la que se hallaba constante matrimonio, por causa de la disolución del vínculo matrimonial, de modo que es necesario paliar mediante la concesión de una pensión compensatoria del art. 84 del Código de Familia de Cataluña , que esta Sala, una vez analizados los parámetros previstos legalmente, procede fijar en la cantidad de 250 euros, que se devengará desde la fecha de esta sentencia.

No debe computarse y con ello denegar la pensión compensatoria a la actora, el hecho de haber retirado cierta cantidad dineraria de la cuenta bancaria común, pues tal patrimonio puede, si así se insta, siguiendo las reglas relativas al régimen económico matrimonial que regía al matrimonio, liquidar por el procedimiento previsto en el art. 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , observándose como erróneo el pronunciamiento de la sentencia que desestima la petición de división de la cosa común de la vivienda familiar, por considerar que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer no es competente para las acciones que en su caso se ejerciten a través del cauce procesal del art. 43 del Código de Familia de Cataluña y art. 806 y siguientes de la LEC , pronunciamiento que no puede ser revocado en esta alzada al no haber sido recurrido.

CUARTO.- Estimándose en parte el recurso interpuesto por el apelante, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Alejandra contra la sentencia de fecha veintiocho de marzo de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº. 2 de Barcelona , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere al límite temporal de la atribución del uso de la vivienda, que se deja sin efecto. Asimismo se deja sin efecto la atribución del disfrute de la misma y se fija como pensión compensatoria para la actora a cargo del demandado, la cifra mensual de doscientos cincuenta euros mensuales, que se devengarán desde la fecha de esta sentencia. No se hace expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.