Sentencia Civil Nº 266/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 301/2015 de 23 de Julio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000301/2015

NIG: 3501642120140009045

Resolución:Sentencia 000266/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000330/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado BANCO SANTANDER S.A. Ignacio Ilisastigui Comillas Javier Sintes Sanchez

Apelante Teodoro Orlando Daniel Rodriguez Ortega Dolores Isabel Herrera Artiles

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. JUAN JOSÉ COBO PLANA

Magistrados

D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA

D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de julio de 2016.

VISTAS por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº once de Las Palmas en los autos referenciados Procedimiento Ordinario nº 330/2.014 seguidos a instancia de Teodoro , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña Dolores Herrera Artiles asistido por el Letrado D. Orlando Rodriguez Ortega, contra BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procuador de los Tribunales D. Javier Sintes Sánchez asistido por el Letrado D. Ignacio Ilisastigui Comillas , siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a MARGARITA HIDALGO BILBAO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Las Palmas de G.C. se dictó sentencia, de fecha veinticinco de marzo del 2015 , en los autos de Juicio Ordinario 330/2014 en cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:

DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Teodoro , contra la entidad 'BANCO SANTANDER, S.A.', en virtud de lo cual, debo absolver a la demandada de todas las pretensiones efectuadas en su contra. Y ello, con expresa condena en costas a la parte demandante.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante D. Teodoro , admitiéndose el recurso, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia.

No habiéndose propuesto prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista, se acordó que por la Magistrada ponente Dª MARGARITA HIDALGO BILBAO, se dictara la correspondiente resolución, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, D. Teodoro , interpone demanda reclamando al BANCO SANTANDER S.A. La suma de 67.000 € en concepto de principal 4.354,46 € en concepto de intereses legales mas 20.100,00 € en concepto de intereses judiciales y costas.

En los autos del juicio ordinario se dictó sentencia por la que se desestimaba la demanda que, en ejercicio de reclamación de cantidad formuló la representación procesal de D. Teodoro contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., formulándose por la demandante el correspondiente recurso de apelación. Al que se opone la demandada

SEGUNDO.- Tanto en la sentencia como en el escrito del recurso se parte de los siguientes hechos probados:

1) Por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, en el procedimiento de Diligencias Previas nº 3120/2007, se dirigió oficio datado el 25/09/2007 al BANESTO (doc. nº 2 demanda, folio 10) en el que le ordena lo siguiente: a) el embargo de la cantidad de 67.000 euros se debe realizar en la cuenta nº NUM000 ; b) dejar sin efecto el embargo acordado en la cuenta nº NUM001 .

2) La entidad BANESTO tomó nota de lo anterior, mediante comunicación de 26/09/2007 (doc. nº 3 demanda, folio 11), aunque se refiere a un oficio de 18/09/2007, y donde contesta lo siguiente: 'manteniendo no obstante la retención y bloqueo por importe de 67.000€ en la cuenta NUM000 , titularidad del citado anteriormente según instrucciones de su oficio de fecha 18/09/2007'.

3) En el rollo nº 8/2010 de la Sección Sexta de la APLP, que dimana del procedimiento abreviado nº 138/2008 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, se acordó dejar sin efecto el embargo de la cantidad de 67.000 euros y bloqueo de la cuenta NUM000 , que fue acordado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria en las Diligencias Previas nº 3120/2007 (doc. nº 4 demanda, folio 12). Esta decisión fue comunicada a BANESTO por oficio datado el 31/07/2012.

4) La entidad BANESTO contestó el anterior oficio mediante comunicación de 09/08/2012 (doc. nº 5 demanda, folio 13), manifestando que acusaban recibo del oficio y que iniciarían de inmediato los trámites para su cumplimentación.

5) Posteriormente la misma entidad, a través de comunicación de 02/04/2013, dirigida a la Sección Sexta de la APLP y suscrita por Dña. Azucena , contestó lo siguiente: 'En contestación a su atento oficio Participamos a V.I. que en cumplimiento de su oficio de fecha 31 de julio de 2012 (cuya copia adjuntamos) se procedió al desbloqueo de la cuenta nº NUM000 titularidad de D. Teodoro ( NUM002 ). Asimismo le significamos que, según se desprende de los movimientos de la referida cuenta que adjuntamos como Anexo I, los 67.000 euros resultaron adeudados en virtud de diferentes disposiciones y cargos de recibos. Todo ello a los efectos oportunos' (doc. nº 6 demanda, folio 14).

6) La entidad demandada certifica que el actor era el titular de la cuenta corriente con número NUM000 , añadiendo que está cancelada y sin movimientos desde el 07/10/2009 (doc. nº 7 demanda, folio 15).

7) La parte demandada aporta, como doc. nº 2 de la contestación (folios 62-74), extracto de una cuenta identificada de la siguiente manera: Banco 0030; Sucursal 4088 - Algeciras, O.P.; Cuenta: NUM003 . El titular es el demandante y se refiere al periodo 01/09/2007 - 31/12/2010. De este extracto cabe destacar lo siguiente:

-El 27/09/07 se realizó una disposición en efectivo en la oficina 1105 por importe de 2.500 euros, quedando de saldo a esa fecha la cantidad de 157.500,89 euros.

- Entre el día 29/09/07 y el día 29/10/07 se utiliza en numerosas ocasiones la tarjeta nº NUM004 , y ocasionalmente la tarjeta nº NUM005 .

- El día 19/10/07, existiendo en la cuenta un saldo de 144.142,38 euros, se hizo una disposición en efectivo en la oficina 1360 por importe de 60.000 euros, quedando un saldo, una vez descontadas varias compras y disposiciones por cajero realizadas ese mismo día, de 83.761,08 euros.

- A partir del día 29/10/07, y utilizando las tarjetas con nº NUM004 y con nº NUM005 , se retiró por cajero la cantidad de 600 euros de forma casi diaria con cada una de las tarjetas, al tiempo que se seguían cargando distintos recibos.

- La última disposición a través del cajero con la tarjeta nº NUM004 se realizó el día 18/11/2007, mediante la retirada de 600 euros, existiendo un saldo de 68.233,08 euros.

- El último recibo cargado en la cuenta se llevó a cabo el día 21/08/2008, abonándose a ENDESA la cantidad de 135,19 euros. Lo anterior tiene como excepción el recibo de MAPFRE Automóviles que fue cargado el día 08/10/2008 por importe de 272,85 euros. Posteriormente, se pasó otro recibo por la misma entidad el día 07/10/2009, que fue devuelto al estar la cuenta con saldo cero desde el 28/12/2008.

- A partir del día 27/08/2008, y mediante la utilización de la tarjeta nº NUM005 , se procedió de forma casi diaria a realizar disposiciones de efectivo a través del cajero por importe, en la mayoría de las veces, de 600 euros en cada operación. Como consecuencia de ello, a 29/08/08 había un saldo de 64.580,65 euros. A 29/09/08 había un saldo de 46.580,65 euros. A día 29/10/08 había un saldo de 29.507,80 euros. A día 29/11/08 había un saldo de 10.907,80 euros. A día 01/12/08 había un saldo de 9.707,80 euros. A día 20/12/08 un saldo de 3.107,80 euros. Y a día 26/12/08, y después de sacar 100 euros, quedó un saldo de 7,80 euros, que desapareció del saldo en concepto de liquidación del contrato 0012689 300 realizado el día 28/12/2008.

8) La entidad 'SISTEMA 4B, S.L.' informó que, respecto de la tarjeta 4B Mastercard nº NUM005 , asignada a la persona indicada en el oficio (es decir, al actor), no les consta ninguna incidencia.

TERCERO.- Alega la recurrente que el Juez realiza una prueba de presunciones, sin embargo en ningún momento se refleja en la sentencia sino hechos probados en si mismo no por la presunción a partir de la prueba de otro hecho.

La tarjeta de crédito se utiliza sin que los titulares, aleguen ninguna incidencia sobre la misma es porque los titulares la usan. Este razonamiento no es una presunción es un hecho probado en si mismo. La tarjeta se utiliza por su titular salvo prueba en contrario sin ser necesaria ninguna presunción.

El actor y su familia utiliza la cuenta que esta a su nombre mediante el cobro de recibos domiciliados, y reintegro en efectivo, y se prueba mediante el extracto de la cuenta que es donde se plasma lo movimientos en la misma sin que la atora impugne el documento ni alegue que no hizo las disposiciones ni las domiciliaciones bancarias.

Si bien el Juzgado de instrucción ordeno el embargo de 67.000 € en la referida cuenta, no ordeno el bloqueo de la misma, luego la misma se podía seguir utilizando, podía haber nuevos ingresos y nuevos cargos, su titular el actor no hizo ninguna orden al respecto. La única diferencia es que en vez de haberse generado los denominados números rojos o saldo en negativo, la cuenta siguió operando como sino se hubiera trabado el embargo. Pero se haya trabado el embargo o no el titular a de responder por las disposiciones de su cuenta, cuando no tiene efectivo en la misma.

Se da pues que el hecho de no haberse hecho efectiva la traba del embargo beneficia al actor pues no ha de satisfacer intereses por descubierto en cuenta.

Estamos ante una cuenta corriente en la que se hacen disposiciones por los mecanismos adecuados, luego el saldo, tras la realidad de que no se trabo el embargo, y el mismo se levanto sin mayores consecuencias es el que resulta después que conforme al contrato de cuenta corriente se ha reducido su haber.

Tampoco se ha probado por la actora que la entidad bancaria dispusiera arbitrariamente de su saldo, el cual pudo ser incluso de dinero negativo.

En atención a lo expuesto procede la desestimación del recurso

CUARTO.- Alega la recurrente que la demandada actuó con negligencia al no proceder al bloqueo del saldo embargado. Sin embargo de esta afirmación, no se puede llegar a la conclusión de que existan dudas de hechos (los mismos no son discutidos), ni de derecho ya que en los contratos de cuenta corriente se pueden tener descubiertos, por lo que procede mantener la condena en costas de la primera instancia a cargo de la actora como consta en la sentencia de instancia

QUINTO.- En atención a todo lo expuesto ha de confirmarse la sentencia recurrida.

Se imponen las costas del presente recurso a la parte apelante, al verse desestimadas íntegramente sus pretensiones (art. 398 en relación con el art. 394 de la LECart.394 EDL 2000/77463 art.398 EDL 2000/77463 ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Teodoro BANKIA S.A. contra la Sentencia de fecha dictada el veinticinco de marzo del 2015, en los autos de Juicio Ordinario 330/2014 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 11de Las Palmas de G.C. DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Con expresa imposición de las costas de la presente apelación a la parte apelante.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación en su caso la correspondiente tasa judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/