Sentencia CIVIL Nº 266/2021, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 2, Rec 25/2021 de 01 de Julio de 2021

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 02 de Barcelona

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Concurso abreviado 1190/2019-Sección sexta: calificación del concurso

-Pieza Incidente concursal oposición calificación ( art.451 LC ) 25/2021 B

CONCURSO VOLUNTARIO

Parte concursada:KYMERA CREATIVA S.L

Procurador: Jose Mª Verneda Casasayas

SENTENCIA N.º 266/2021

En Barcelona, 1 de julio de 2021

Vistos por D.ª Sofía Gil García, Magistrada del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de esta ciudad, el presente procedimiento concursal registrado con el nº 1190/2019, seguidos a instancia de la Administración Concursal de Kymera Creativa S.L. y del Ministerio Fiscal en la pieza sexta del citado concurso núm. 25/2021, relativa a la calificación del mismo, contra la concursadaKymera Creativa S.L.y contra D.ª Raimunda y D. Luis Enrique.

Antecedentes

PRIMERO.- La AC del presente procedimiento, presentó informe razonado al amparo de lo previsto en el artículo 169.1 de la LC, en el que tras los fundamentos y hechos que consideró de interés, terminó solicitado la declaración de culpabilidad del concurso, por diversas causas previstas en los arts. 442, 443 y 444 TRLC, y por ello se declare a D.ª Raimunda y D. Luis Enrique, como personas afectadas por la calificación y su condena a la cobertura del déficit concursal que asciende a la cantidad de 1.224.271,53 euros y su inhabilitación para administrar bienes ajenos por un periodo de cuatro años.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de 24 de febrero de 2021, se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal que informó por escrito de 31 de marzo de 2020, en términos idénticos a los expuestos por la AC.

TERCERO.-Mediante diligencia de ordenación de 13 de abril de 2021, se acordó dar diez días a la concursada para que alegase lo que a su derecho conviniere y traslado a las personas afectadas por la calificación para que se personase en la presente sección.

El 26 de abril de 2020, el procurador D. Ricard Simó Pascial presentó en nombre y representación de Kymera Creativa S.L., escrito oponiéndose a la calificación como culpable. Por medio de diligencia de ordenación de fecha 14 de mayo de 2021, se formó pieza separada con el núm.25/2020. En fecha 18 de junio de 2021, la AC presentó escrito de impugnación de la oposición a la calificación culpable y quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Posiciones de las partes

(i) Posición de la AC y del MF

La AC de Kymera Creativa S.L. presentó escrito de calificación culpable y solicitó la condena como persona afectada por la calificación de D.ª Raimunda, administradora única de la sociedad- como administradora de derecho-, así como de D. Luis Enrique, como administrador de hecho, al abono de la cantidad de 1.224.271,53 euros y su inhabilitación por un periodo de cuatro años.

Las causas de culpabilidad alegadas son las siguientes:

1.- Art. 442 TRLC: La venta a pérdidas como causa de culpabilidad.

2.-Art. 443. 5º c) TRLC: Comisión de una irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera; en concreto, la indebida o incorrecta valoración de las existencias.

3.- Art. 444.1º TRLC: Incumplimiento del deber de solicitar el concurso.

4.- Art. 444.2º y 3º TRLC: Incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la AC

5.-Art. 444.2º y 3º TRLC: Incumplimiento de presentar las cuentas anuales de alguno de los ejercicios anteriores a la solicitud de declaración de concurso.

A pesar de que la AC manifiesta que concurren dos causas, lo cierto, es que a la vista de su escrito, se sostienen cinco causas, con independencia del apartado del art.444 TRLC en el que se enuncien; en todo caso, lo relevante, son los hechos alegados que fundamentarían los distintos supuestos formulados, como se pasa a desarrollar.

(ii) Oposición de Kymera Creativa S.L.

La concursada se opone a la declaración de culpabilidad del concurso.

En relación con la primera causa, se nueva que la insolvencia fuera generada o agravada por desarrollar una política de venta a pérdidas.

Se manifiesta que debido a los precios de los competidores, era necesario ofertar los productos a precios bajos para ser competitiva, por lo que se quiso vender a precio de mercado, lo que implicaba priorizar el volumen y obtener beneficio, a pesar del escaso margen.

La estrategia no funcionó y en atención a la mala situación económica se procedió a la solicitud de declaración de concurso.

En relación con la valoración de las existencias, se manifiesta que la disminución de su valor se deriva de las características de su materia prima, pues en el año 2018 se agotó su vida útil y se desechó. La eliminación de la materia prima caducada se refleja en la contabilidad con la reducción de la partida de existencias.

Por último, respecto de la falta de colaboración, no procede por cuanto la documentación solicitaba no se pudo obtener porque el ordenador de la sociedad estaba averiado y no se pudo reparar. Además no se justifican las consecuencias negativas o agravamiento de la insolvencia que ha supuesto dejar de presentar las liquidaciones trimestrales de IVA.

SEGUNDO.- Venta a pérdidas

La AC manifiesta que concurre una conducta culpable que ha agravado la insolvencia, en concreto la venta a pérdidas, que de conformidad con el art. 442 TRLC, debe estimarse como causa de culpabilidad.

Se explica que la política comercial que subyacía era la ' venta a pérdidas'. Se vendía por debajo de coste, pero la pérdida de valor se camuflaba mediante la sobre valoración de las existencias.

Por el contrario, la concursada defiende que debido a la competencia existente, la sociedad se vio obligada a reducir los precios para poder ser competitiva en el mercado, lo que implicaba priorizar el volumen y obtener beneficio, aunque fuera a costa de conseguir un escaso margen. Es cierto, que la política no funcionó y la sociedad se dio obligada a solicitar el concurso, ya que no se pudieron reducir los gastos para obtener un mayor margen de beneficio.

La concursada acepta que la venta de productos se realizó con un escaso margen para poder ser competitivos en el mercado. Sin embargo, ello no puede constituir una causa de culpabilidad. La AC no explica ni cuantifica cómo dicha conducta generó o agravó la insolvencia, no realiza una valoración del margen obtenido, ni necesariamente puede ser la causa de la insolvencia, pues no se cuantifica o se contabiliza cómo pudo influir la política comercial en la causación de la insolvencia, existiendo otros factores como la falta de venta o la competencia existente. Tampoco se explica la duración temporal de la política a efectos de valorarla respecto de la actuación del administrador. Por tanto, el esfuerzo dialéctico y probatorio no resulta suficiente para apreciar una conducta culpable al amparo del art. 442 TRLC.

TERCERO.-Irregularidad contable relevante

El art. 443.5º TRLC dispone que el concurso se calificará culpable en los siguientes supuestos:

5º.- Cuando el deudor legalmente obligada a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevará doble contabilidad o hubiera cometida en la que llevara irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

La AC considera que se ha cometido una irregularidad contable relevante derivada de la valoración o contabilización de las existencias. Se manifiesta que al cierre el ejercicio 2018, la partida de existencias se deteriora prácticamente en su integridad, de forma que a finales del ejercicio, esto es a 31 de diciembre de 2017 su valor era de 1.727.519,22 euros y el año siguiente a 565.052,49 euros. La AC considera que existió una sobre valoración de las existencias, que impidió apreciar la insolvencia de la sociedad, de forma que provoca que el resultado contable no se ajusta a la realidad.

La concursada manifiesta que el descenso de la valoración se deriva de la materia prima y sus características. En el año 2018, la materia prima agotó su vida útil y se desechó parte de la misma, lo que conlleva una reducción de la partida de existencias.

La AC se limita a fundamentar la sobrevaloración de las existencias en la disminución de valor que se produce de un ejercicio a otro. Ciertamente la diferencia es relevante, pero ello per seno justifica que existiera una sobrevaloración. La AC no realiza un esfuerzo argumentativo para acreditar porqué considera que se han sobrevalorado las existencias y cuál debería ser su valoración real, sino que se basa únicamente en una pérdida de valor.

La AC no ha hecho un esfuerzo probatorio suficiente para acreditar que la minoración del valor total de existencias en el ejercicio 2018 respecto del ejercicio 2017 tuvo carácter fraudulento o afectó a la solvencia de la sociedad concursada respecto de sus acreedores, en el sentido de que tuviera en los ejercicios 2017 y anteriores sobrevaloradas las existencias .

En primer lugar habría sido necesario partir del inventario de existencias en cada uno de los ejercicios así como en el momento de presentar el concurso de acreedores; y ello porque en la partida global de existencias puede haber productos con muy diversas características tanto de precio, como de obsolescencia, como deterioro o de posible margen de ventas en un mercado abierto.

En segundo lugar la minoración del importe del 2018 respecto del 2017 pudo producirse por causas perfectamente razonables entre ellas :

- La realización de ventas con un margen inferior, debido a las condiciones de mercado, que hace que el consumo de existencias sea superior al que se había producido en años en los que el margen de venta bruto o neto era superior.

- El deterioro o envilecimiento de las mismas. En este sentido es preciso recordar que la Norma de Registro y Valoración 10 'existencias' apartado 2 del Plan General de Contabilidad determina que cuando el valor neto realizable de las existencias sea inferior a su precio de adquisición o a su coste de producción se efectuará la oportuna corrección valorativa reconociéndolas como un gasto en la cuenta de pérdidas y ganancias. Ello origina una rebaja sustancial en el valor de las existencias

- Existencias sin valor comercial estimable , debido a las condiciones de mercado que , también de acuerdo con el Plan General de Contabilidad deben darse de baja.

En definitiva, esta juzgadora considera que una diferencia en la cifra de existencias, aunque sea importante, de un ejercicio para otro no determina per seuna calificación de culpabilidad en la conducta de la concursada, ya que ello pudo obedecer a causas de muy diversa naturaleza, por lo que era necesario un esfuerzo probatorio adicional que pusiera de manifiesto que las causas fueron no ajustadas a derecho y que necesariamente se tradujo en una irregularidad contable relevante.

CUARTO.- Presunciones iuris tantumde culpabilidad

Como he manifestado, la AC formula tres causas de culpabilidad al amparo del art. 444 TRLC. Este precepto dispone:

' El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.ºHubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.ºHubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3.ºSi, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente.'

Hay que recordar que en el art. 444TRLC se tipifican tres comportamientos o conductas que implican solo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, pero no el resto de elementos. La doctrina califica tales supuestos como presunciones iuris tantum, y por tanto se admite prueba para desvirtuarlo, y recuerda que únicamente se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo.

Las causas alegadas son las siguientes:

(i) Retraso en la solicitud de concurso

La AC manifiesta que la concursada presentó la solicitud del art. 5 bis LC el 5 de marzo de 2019 y la solicitud de declaración de concurso el día 11 de abril de 2019; en tanto que del listado de acreedores se deriva que las fechas de vencimiento de diversos créditos son anteriores a los dos meses previos a la solicitud de concurso, se presume que existía una situación de insolvencia previa.

Debe rechazarse la causa de culpabilidad, por no resultar acreditada mínimamente la misma.

La AC se limita a inferir que en tanto que existían obligaciones pendientes de pago de los meses de noviembre y diciembre de 2018, el concurso debía haberse solicitado antes de lo que se hizo.

Ninguna justificación adicional se aporta. La existencia de deudas vencidas en el año 2018, no implica que la sociedad se encontrara en situación de insolvencia. Ni de forma aproximada se precisa cuándo se habría producido y cuándo debía el órgano de administración solicitar la declaración de concurso. No cabe fundamentar una causa de culpabilidad en suposiciones, sin que tampoco se haya precisado cómo el retraso habría generado o agravado la insolvencia, pues no se aporta ningún dato que permita cuantificar o valorar ésta.

En definitiva, no ha quedado acreditada la causa, por lo que no cabe apreciar su concurrencia.

(ii) Falta de colaboración con el juez del concurso

La AC manifiesta que se ha incumplido el deber de colaboración con la AC; ello porque se tuvo que acudir al auxilio judicial ya que no se entregaron las declaraciones trimestrales de IVA, que tampoco se aportaron posteriormente a pesar del requerimiento judicial.

La concursada manifiesta que existió una causa impeditiva, que fue la rotura del ordenador de la sociedad, que determinó la imposibilidad de entregar los documentos.

A estos efectos, se aporta un presupuesto que nada acredita pues se ha realizado ad hoc, a la vista de la fecha ,y no verifica que en el momento de su requerimiento no se pudiera disponer de la información.

En fecha 5 de febrero de 2020 se requirió por este Juzgado a la concursada la entrega de la información requerida. La concursada ni aportó la documentación, ni contestó al requerimiento, ni presentó escrito justificativo de la imposibilidad, tal y como ahora expone. No obstante, no es menos cierto que la documentación no ha debido resultar indispensable para el concurso, pues como expongo, a fecha de hoy no se ha aportado, y la AC simplemente manifiesta que ' la falta de colaboración que ha impedido a la AC cumplir con el ejercicio de sus obligaciones' . La AC no explica ni precisa la necesidad de dicha documentación y como su falta ha perjudicado al concurso, ni que obligación ha dejado de cumplir como consecuencia de esta falta de colaboración - por ejemplo, por ser necesaria para un expediente administrativo- .

Por lo tanto, esta juzgadora considera que el incumplimiento no es de la suficiente entidad como para apreciar la concurrencia de una causa de culpabilidad, por cuanto si bien es cierto que la documentación contable debería estar a disposición de la AC, a la vista de la falta de aportación, no se ha justificado mínimamente el perjuicio ocasionado o las consecuencias de dicho incumplimiento.

(iii) Falta de formulación de las cuentas anuales del ejercicio 2018

La AC manifiesta que no se formularon las cuentas anuales del ejercicio 2018, es decir, del ejercicio inmediatamente anterior a la solicitud de declaración de concurso y aporta certificado de la falta de depósito de las cuentas anuales. Por ello se estima que concurre dicha causa de culpabilidad.

Esta juzgadora no comparte las conclusiones de la AC en que se basa esta causa de culpabilidad.

La concursada había presentado la comunicación de apertura de negociaciones con sus acreedores el 5 de marzo de 2019 y presentó la solicitud de concurso en fecha 11 de abril de 2019, si bien el concurso no se declaró hasta el 12 de septiembre de 2019. Por tanto, la solicitud de concurso se presentó antes del plazo legalmente establecido para la presentación de las cuentas anuales del dicho ejercicio. Por tanto, no puede estimarse que exista un incumplimiento porque en el momento de la presentación de la solicitud todavía no existía dicha obligación de presentar las cuentas del ejercicio 2018.

El precepto diferencia entre formulación y presentación, no así la AC. Y lo cierto es que en el momento de presentar la solicitud, no había obligación de presentar en Registro Mercantil las cuentas anuales del ejercicio 2018. Como expongo, nada se haya manifestado respecto de la formulación de las cuentas del ejercicio 2018, por lo que no procede analizarlo. Por último, cabe añadir, a la vista del certificado aportado, se han presentado las cuentas en tiempo durante los años inmediatamente anteriores, lo que verifica que la sociedad cumplía regularmente con sus obligaciones.

Por tanto, no se aprecia la concurrencia de causa de culpabilidad. En todo caso, se insta la condena de la AC y la cobertura íntegra del déficit concursal, sin que se justifique mínimamente la incidencia de las supuestas causas de culpabilidad en la agravación de la insolvencia, a efectos de valorar la condena solicitada.Cabe recordar que el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 279/2019, 22 de mayo (ECLI:ES: TS:2019: 1633), ha señalado que ' la justificación de la condena a la cobertura del déficit radica en la incidencia que la conducta o conductas que hubieran merecido la calificaciónculpable del concurso han tenido en la generación o agravación de la insolvencia'. El Alto Tribunal añade que 'esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido lacalificaciónculpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación'.

QUINTO.-Costas

En cuanto a las costas, no procede su imposición dada la especial naturaleza del procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMOla demanda de calificación interpuesta por la Administración Concursal y por el Ministerio Público contra la entidad KYMERA CREATIVA S.L. D.ª Raimunda y D. Luis Enrique y ABSUELVOa estos de todos los pedimentos que se derivaban en su contra del presente incidente de calificación.

SIN IMPOSICIÓNde costas

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma, de conformidad con el artículo 172.bis.4 de la LC cabe recurso de apelación por parte de quien hubiese sido parte en la presente sección. De igual forma, se podrán reproducir todas aquellas cuestiones resueltas por los autos resolutorios de recursos de reposición y por las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio, siempre y cuando se hubiese formulado la oportuna protesta y se formule el recurso en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente.

Así lo acuerda, manda y firma, Sofía Gil García, Magistrada del Juzgado Mercantil núm.2 de Barcelona.

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