Sentencia Civil Nº 267/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 65/2011 de 02 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.06.2-10/004705

A.p.ordinario L2 65/11

O.Judicial Origen: UPAD 1ª Inst.e Instr.nº5 (Getxo)

Autos de Pro.ordinario L2 409/10

|

|

|

|

Recurrente: Aquilino , Visitacion y Eusebio

Procurador/a: BEATRIZ OTERO MENDIGUREN, BEATRIZ OTERO MENDIGUREN y BEATRIZ OTERO MENDIGUREN

Recurrido: Elisabeth

Procurador/a: MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ INCHAUSTI

SENTENCIA Nº 267

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

D/Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

D/Dña. MARIA CARMEN KELLER ETXEBARRIA

En la Villa de Bilbao, a dos de junio de 2011.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados del margen los presentes autos de procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Getxo y

seguidos entre partes: Como apelantes: Eusebio , Visitacion Y Aquilino representados por el Procurador Beatriz Otero y dirigido por el Letrado Jose Mª García Suárez y como apelado Elisabeth representada por la Procuradora Begoña Rodriguez y dirigido por el Letrado Ramón Francés .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha es del tenor literal siguiente: FALLO:

Que estimando íntegramente las pretensiones de la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Begoña Rodríguez Intxausti, en nombre y representación de Elisabeth , contra Eusebio , Aquilino y Visitacion , debo condenar y condeno a los demandados a demoler el muro en la zona sur del inmueble al estado que el mismo tenía con anterioridad al 28 de diciembre de 2009. Igualmente, debo condenar y condeno a los demandados a entregar a Elisabeth copia de la llave que da acceso a la parte trasera del inmueble; todo ello con expresa imposición de costas procesales a Eusebio , Aquilino y Visitacion .

Esta resolución no es firme y frente a la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia ante este mismo Juzgado.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Eusebio , Visitacion Y Aquilino se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de su Procurador ; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 65/11 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.- Que por providencia de fecha treinta y uno de marzo se señaló para votación y fallo el dia uno de junio de 2011.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Son motivos que se alegan para interponer recurso de apelacion error en la valoración de la prueba por la juzgadora; sostiene la represantante apelante que la construccion realizada en el muro no infringe ni la declaracion de obra nueva ni los preceptos de la LPH al considerar que no supone sino sutituir la celosia antes existente por esta nueva construcción verificada en elemento privativo no siendo por ello necesario obtener el consentimiento de la actora ;este tabique no afecta sustancialmente a elemento comun ni altera ni modifica la seguridad del edificio.

El segundo de los pedimentos estimados en Sentencia contradice la doctrina de los actos propios del demandante; y ello porque en la escritura de compraventa que se otorgó en fecha 26 de septiembre de 1994 se hizo constar expresamente que el acceso de su vivienda sería independiente de la planta baja a quien le queda anulada suprimida e inutilizable total e indefinidamente el acceso que esta parte apelante tenia por el lado este o fondo de la misma; y este acuerdo fué aceptado por el actor lo que supone renunciar a su acceso no pudiendo por ende ser entregadas llaves para utilización o acceso de la misma incurriendo con el ejercicio de esta pretensión en su demanda contra sus propios actos.

En fundamento de estas alegaciones desarrolladas en su escrito de recurso interesa la revocación de la Sentencia con imposicion de costas.

SEGUNDO .-La cuestión debatida y planteada via recurso de apelacion, se cierne sobre el extremo de si los apelantes demandados han realizado obras en el inmueble del que es copropietario con el actor sin consentimiento de estos; y ello analizando si hay vulneracion del art 9 de la LPH como de las propias declaraciones de la escritura de ampliación de la obra nueva que entre los litigantes se consensuó en escriturar de 9 de febrero 2004; analizando la prueba aportada por las partes y en concreto prueba documental consistente en aportación de escrituras, fotografías e informes solicitados por el demandado; esta Sala en la labor de ponderación de ésta prueba llega a la convicción contraria que el juzgado de Instancia.

En lo referente a la construcción de tabique entre ambas propiedades, es lo cierto que dicha construcción ya existía y que el demandado unicamente ha modificado los materiales y elementos sobre la celosía perimetral y divisoria exitente; no se aporta salvo la propia manifestación del actor que dicha construcción merme, modifique o afecte a la seguridad del edificio, ni advera en cuanto merma o limita la luminosidad de su propia planta baja; esta prueba incumbe a la contra en cuanto que existiendo el elemento o divisiorio la sustitución del material al no ser nueva construcción ni modificación o alteración del existente no puede ser estimado que suponga una modificación de elemento común, y ello aún aceptando que dicha construcción delimita y divide ambas propiedades es data transcendente a la existencia anterior de dicho elemento divisorio por tanto no estamos ante el supuesto de construcción o modificación de elementos comunes ni admision de construcción realizada en elemento privativo sino unicamente realizada una obra de readaptacion de elemento divisoro existente, y cuya ejecución, salvo acreditación de perjuicio grave por quien se opone en su nueva adaptación, no podrá ser derribado; y ante la ausencia de prueba del perjuicio que se alega no puede ser estimada esta pretensión; la prueba documental aportada por el demandado consistente en informe realizado por colegiado nº NUM000 viene a ratificar tal interpretación, cuando indica que esta pequeña elevación del muro de cierre a la altura del descansillo previa al acceso de entrada a la vivienda del apelante no limita la entrada de luz de la parte apelada mas allá de al preexistente a causa de la construcción de nueva planta ejecutada en la parcela colindante con la parcela donde se encuentra la casa a la que pertenece la vivienda del Sr Aquilino .

En consecuencia el actor debe aportar prueba que advere la limitación de luz de su propia vivienda mas allá de la que venía sufriendo con anterioridad y con causa en la ejecución del tabique divisorio para en su caso considerar la petición de demolición que interesa en demanda, y ante la falta de dicha prueba procede revocar el pedimento de derribo del muro.

El siguiente apartado es igualmente de estimar el recurso; el actor renunció a cualquier derecho cuando aceptó y prestó su consentimiento a delimitar ambas propiedades y estableciendo el acceso idependiente y exclusivo de cada una de las plantas; el actor aceptó y asumió que el demandado tuviera su acceso independiente por la zona que da al patio o resto de edificación y concedió su uso exclusivo para acceder a su propiedad al demandado, por ello es lógico y no supone abuso que el demandado efectuara construcción de cierre de delimitación de su propiedad; véase que en la nueva escritura de obra nueva antes mencionada consensuada entre los litigantes en el año 2004 no se especifica ni se hace reserva que el propietario de la planta baja , el actor, el cual renuncia al acceso por el lado que se adjudica el demandado y permitiendo la entrada a esa zona de patio, mantenga un derecho de uso o utilización; por lo tanto la interpretación mas lógica de dicha escritura viene a amparar el derecho del demandado a cerrar su propiedad y que incluye la delimitación de su zona de acceso que al no exitir otro medio de acceder a dicha zona del patio configura una renuncia de la actora a dicha zona al quedar subsumida en el acceso del demandado.

TERCERO .- De lo expuesto y fundamentado, la Sentencia de Instancia debe ser revocada porque estimamos que ha incurrido en errónea valoración de la prueba aportada a los autos en cuanto a que esta Sala ha conformado una convicción jurídica diferente de la declarada en Sentencia y ello porque ha realizado una labor de ponderación de acuerdo a las facultades del Tribunal y así en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano " ad quem " tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum")

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, -. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia.

CUARTO .-Estimando el Recurso procede desestimar la demanda en su integridad con absolución a los demandados de los pedimentos contenidos en su demanda; en cuanto a las costas de esta instancia no se hace expresa imposición, las de instancia se imponen al actor al ser desestimada su demanda.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eusebio , Visitacion Y Aquilino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Getxo en autos de procedimiento ordinario 409/10, con fecha 21 de octubre del 2010, DEBEMOS ABSOLVER COMO ABSOLVEMOS a los demandados de los pedimentos contenidos en la demanda; las costas de la Instancia se impondrán al actor y sin expresa imposición de las de ésta Instancia. Devuélvase a la parte apelante el depósito constituído.

Contra esta Sentencia no cabe recurso.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.