Sentencia Civil Nº 267/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 233/2012 de 16 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00267/2012

Rollo Núm. ....................233/2012.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.. 1 de Illescas.-

J. Filiación Núm.......... 638/2011.-

SENTENCIA NÚM. 267

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a dieciséis de octubre de dos mil doce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 233 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.1 de Illescas, en el juicio de filiación núm. 638/11 , en el que han actuado, como apelante Dª Sofía , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. García Hospital y defendida por la Letrado Sra. Biezma Moraleda; y como apelado, D. Faustino representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dorrego Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Jurado Duran; y con intervención del Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas con fecha 14 de febrero de 2012, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: "Estimar la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales doña Teresa Dorrego Rodríguez, en nombre y representación de don Faustino contra doña Sofía y la menor Coro y declarar que la menor Coro no es hija biológica de don Faustino y, en consecuencia, ordenar la rectificación de la inscripción de nacimiento de Coro obrante en el Registro Civil de Añover del Tajo debiendo sustituirse sus apellidos conforme a derecho y la remisión del testimonio de esta resolución al J. V Nº 1362/09 para su unión".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Dª Sofía , dentro del término estable­ cido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Por la defensa de Sofía se interpone recurso de apelación contra la sentencia que en fecha catorce de febrero dictó el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Illescas, por la que se estimaba la demanda interpuesta por Faustino , y que estimaba la acción de impugnación de paternidad respecto de la menor Coro .

El recurso se fundamenta en dos causas, en primer lugar se alega una infracción de normas o garantías procesales por no haberse practicado una prueba testifical propuesta en la instancia; en segundo lugar se aduce una incorrecta aplicación del derecho, al no haber apreciado la sentencia de instancia que la acción había caducado.

Carece, por lo que luego se dirá, de toda relevancia la prueba que fue propuesta y denegada, y que consistía en la testifical del hijo común de las partes de esta causa, con el fin de determinar el momento en que el actor podía tener sospechas de que podía no ser el padre de Coro . Pues bien no se ofrece, por la apelante, un momento o fecha claros y determinados que poder considerar como día de inició del cómputo del plazo de caducidad y el que el menor pudiera decir haberlo oído nada añadía puesto que esta Sala ha de resolver sobre lo que propiamente es el fondo de la litis, si ha caducado o no el ejercicio de la acción, en función de qué acción se ejercita y cual es la fecha cierta a partir de la cual iniciar el cómputo sin que se pueda dejar ese momento al albur de interpretaciones o valoraciones ya que afecta nada menos que al derecho a la tutela judicial efectiva del apelado.-

SEGUNDO: El segundo motivo denuncia una incorrecta aplicación del derecho por no haber apreciado la caducidad de la acción ejercitada.

La cuestión no puede ser resuelta de un modo rápido y sencillo porque ni en la demanda ni tampoco la sentencia se concreta qué acción se ejercita y decimos esto porque las acciones de filiación, cuando de la impugnación de la extramatrimonial se trata, que el Código Civil recoge son dos y no una, arts. 140 y 141 y son muy diferentes las exigencias y también los plazos de caducidad.

La acción que se ejercita vendrá determinada por la causa petendi, y no con la denominación que le de la parte sino con la que resulte de acuerdo con la normativa.

En este sentido el Tribunal Supremo ha definido la causa petendi como el conjunto de hechos relevantes para determinar la pretensión que se ejercita, sentencias 173/2010 de 31 de marzo o 202/2010 de 8 de abril .

Pues bien, en este caso lo que resulta de la demanda es que se impugna la paternidad no por error de reconocimiento sobre la base del art. 141, que lo que prevé es un supuesto similar al que el art. 1300 en relación con el art. 1265 del Código Civil recoge en relación con los contratos, sino sobre un error sobre la realidad biológica, que tiene su acomodo en el art. 140 del Código Civil . Se señalan, además, como preceptos que justificarían la pretensión los arts. 138 , 140 y 141 del Código Civil . Y aun cuando, como ya se dijo, se podía haber concretado más, como también debió hacerlo la sentencia, lo cierto es que la causa petendi venía determinada por los hechos, en donde no se dice que el reconocimiento se produjera por algún vicio distinto al de creerse padre de la menor, esto es la realidad biológica, que es lo que se contempla en el art. 140, siendo por tanto de cita ociosa el art. 141 y desde el art. 138 que no regula en realidad nada.

Son hechos que no se discuten, que se trata de filiación extramatrimonial, que existió reconocimiento pero también que existió posesión de estado, es decir, la menor ha sido tenida como hija del apelante. Y ello nos sitúa en las previsiones del art. 140 en donde el reconocimiento no se produce por un error o vicio en el título sino porque existe una discrepancia entre la realidad biológica y la realidad jurídica, lo que refuerza lo expuesto más arriba en orden a determinar cual es la acción que se ejercita.

En tal sentido se ha manifestado el Tribunal Supremo, así en la sentencia 1012/2008 de 29 de octubre , en donde se recoge "En la sentencia de 28 de marzo de 1994 se declaró que, habiéndose ejercitado por el actor una acción de impugnación de la filiación no matrimonial determinada por reconocimiento en razón a la falta de exactitud o correspondencia con la realidad biológica, la norma aplicable era la del artículo 140 del Código Civil , y no la del artículo 141. Un supuesto idéntico se contempló en la sentencia de 31 de octubre de 1997 , que recoge el criterio de la de 28 de marzo de 1994 , y, conforme al mismo, la Sala consideró que el tribunal de instancia había aplicado indebidamente el artículo 141 del Código Civil , e inaplicado el precepto regulador de la acción ejercitada, el artículo 140, precisando que aquél viene referido a la impugnación del acto de reconocimiento por concurrir vicio de consentimiento, en tanto que en éste tiene cabida la acción de impugnación de la filiación no matrimonial determinada por reconocimiento atacando la veracidad biológica de la filiación por no ser el reconocido hijo del reconocedor. La sentencia de 26 de noviembre de 2001 se hace eco de la dificultad que para la doctrina y la jurisprudencia ha supuesto interpretar los criterios de impugnación de la filiación determinada por un reconocimiento de complacencia; empero, en su Fundamento de Derecho Tercero se precisa: "Esta Sala, amparada en la idea de máxima expansividad del principio pro actione, admite que la pretensión fundada en el artículo 140 del Código Civil es independiente de la tutelada por el artículo 141, no obstante las conexiones derivadas del error como vicio del consentimiento que, también, hacen referencia al error en la paternidad biológica en las que, ahora, por innecesario, no se profundiza; y por ello considera, con arreglo a la Ley procesal que se aplica, que las causas motivadoras de ambos procesos no son idénticas, lo que lleva directamente a la desestimación del primer motivo"; y si bien tales declaraciones se hicieron de cara a verificar -y excluir- la concurrencia en aquel caso de la excepción de cosa juzgada, de ellas es posible deducir cabalmente el criterio interpretativo conforme al cual cabe la impugnación de la filiación determinada por reconocimiento por falta de correspondencia con la realidad biológica con arreglo a lo dispuesto en el artículo 140 del Código Civil ".-

TERCERO: En el sentido expuesto se puede decir que la sentencia de instancia yerra a la hora de considerar cual es la normativa aplicable en cuanto a la caducidad puesto que con correcta referencia a la prevalencia de la verdad biológica, lo que nos traslada al art. 140, no es el plazo de un año, al que se refiere el art. 141, el que rige para la caducidad sino el de cuatro años que el inciso último del párrafo segundo del art. 140 establece. La ya citada sentencia 1012/2008 de 29 de octubre sienta este criterio.

Además, en un supuesto similar al presente, la sentencia de 19 de julio de 2012 ha establecido la forma en que se ha de proceder al cómputo del plazo basándose en un hecho cierto, en aquel procedimiento se tomó la fecha del examen pericial que determinaba la realidad biológica. Y si se toma esa misma fecha en este caso dado que el informe es de treinta y uno de mayo de dos mil diez la acción no había caducado dado que la demanda se presenta el veintitrés de mayo de dos mil once

Sin embargo entiende esta Sala que dada la acción que se ejercita el plazo es el de cuatro años a que se refiere el art. 140 y por tanto es claro que aun aceptando como fecha de inicio aquella a la que se refiere en la contestación a la demanda, año dos ocho o dos mil nueve, sin otra concreción, la acción no estaba caducada en el momento en que se ejercitó puesto que la demanda fue presentada, como ya se ha expuesto, el veintitrés de mayo de dos mil once.

En definitiva, el motivo, y con él el recurso, ha de ser desestimado

CUARTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Dª Sofía , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.1 de Illescas con fecha 14 de febrero de 2012 , en el procedimiento núm. 638/11, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante. todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-