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Última revisión
11/03/2016
Sentencia Civil Nº 267/2015, Juzgado de Primera Instancia - Logroño, Sección 6, Rec 7/2015 de 29 de Diciembre de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 29 de Diciembre de 2015
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia Logroño
Ponente: YANGÜELA CRIADO, RAFAEL
Nº de sentencia: 267/2015
Núm. Cendoj: 26089420062015100019
Núm. Ecli: ES:JPI:2015:509
Núm. Roj: SJPI 509:2015
Encabezamiento
SENTENCIA: 00267/2015
BRETON DE LOS HERREROS 5-7
Fax: 941296545
M68330
Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000351 /2014
DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña. Everardo , MUSIC SITE, S.L.
Procurador/a Sr/a. MARIA ESTELA MURO LEZA, MARIA ESTELA MURO LEZA
Abogado/a Sr/a. , ANTONIO MORENO VERA
D/ña.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
En Logroño a 29 de diciembre de 2015.
Vistos por el Ilmo. Sr. D. Rafael Yangüela Criado, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil de Logroño, los presentes autos de la sección sexta de calificación del procedimiento concursal 351/14, INCIDENTE CONCURSAL 7/15, promovidos por la administración concursal de la entidad MUSIC SITE S.L. y el MINISTERIO FISCAL, estando personados Íñigo Jenaro Y Justino , frente a la concursa y Everardo , sobre calificación del concurso.
Antecedentes
El fiscal, en escrito de fecha 29 de octubre de 2015 considera que el concurso debe ser calificado como culpable, haciendo suyas las razones expuestas en el informe de la AC, y solicitando la inhabilitación del Sr. Everardo por un plazo de 2 años.
Fundamentos
La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .
A.- Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las propuestas de calificación formuladas por la Administración concursal y Ministerio Fiscal -en su caso-, debe significarse que la finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva.
Frente al Derecho histórico - Art. 886 y Art. 887 del Código de Comercio - donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulente, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a afirmar en el Art. 163.2 L.Co. que '...el concurso se calificará como fortuito o como culpable ...', por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante L.Co.).
B.- Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC , que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...'.
Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.
C.- De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y definida en el Art. 2 de la L.Co., sino en la conducta activa u omisiva del deudor, dolosa o culposa grave, respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia, no la insolvencia misma. En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 9.4.2012 [ROJ: SAP CC 345/2012 ] que '...señala la SAP. de Pontevedra -sección 1ª-, nº 49/12, de 6 de Febrero (recaída en el recurso nº 675/11 ) que, a su vez, invoca la SJM. nº 5 de Madrid de 2 de Febrero de 2010 y que recoge que 'al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la Ley Concursal , que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, sólo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable. De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia...'.
El citado Art. 164.1 L.Co. exige que la indicada causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir para la declaración del concurso como culpable ; debiendo entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.
Resulta de ello que, como conclusión inicial y de todo lo indicado, podemos señalar que son tres los presupuestos o elementos de la declaración culpable del concurso , cuales son:1.- presupuesto fáctico u objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del deudor común, representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho;2.- elemento causal, en cuanto aquellas conductas han de estar unidas causalmente a la causación o agravación del estado de insolvencia; y3.- la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o personas a quienes se atribuya aquella conducta y a que se refiere el Art. 164.1 L.Co. y en el resultado producido.
Ahora bien, consciente el legislador de la dificultad probatoria de tales presupuestos en el ámbito del concurso, especialmente el elemento o presupuesto subjetivo o intencional, establece la Ley distintas presunciones y de diversa naturaleza. Así, las presunciones del Art. 164.2 L.Co. son presunciones 'iuris et de iure' en cuanto no admiten prueba en contrario, resultando que la mera acreditación del 'hecho base' conllevará necesariamente la calificación del concurso como culpable como 'hecho consecuencia', como se deduce de la expresión '...en todo caso...' incluida en la Ley. Sin embargo, las presunciones del Art. 165 L.Co. son 'iuris tantum', admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del presupuesto o elemento subjetivo (dolo o culpa grave) en la causación o agravación de la insolvencia, sin que sea necesario acreditar la relación de causalidad.
En interpretación de tales preceptos señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 7.5.2012 [ROJ: SAP M 13211/2012 ] que '...Conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal : «El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho». Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia. A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave. La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164 .2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164 .2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación , por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable. Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que, además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia.
Añade la citada Resolución, con cita de la reciente doctrina del Tribunal Supremo en materia de calificación , que '...Como establecen en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad...'.
Considera el administrador concursal que concurre la causa de culpabilidad prevista en el art. 164.2.1 LC a cuyo tenor: ' En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.
Por tanto, tres son los supuestos comprendidos en el citado precepto y cuya acreditación conllevará, necesariamente, la calificación del concurso como culpable:
a)
b)
c) Por último, la llevanza de contabilidad pero cometiendo
Ciertamente, éste último supuesto de culpabilidad es el que presenta mayores dificultades por la ambigüedad de los términos que introduce tales como ' irregularidad ', 'sustancial', ' relevante ', etc. por lo que habrá que estar a la prueba practicada en cada caso concreto.
Como primera aproximación, se puede decir que 'la irregularidad contable relevante ' del Art. 164.2.1 LC lo que pretende es sancionar a aquel empresario que, pese a cumplir con su obligación de llevanza de la contabilidad, tal y como le exige el Código de Comercio y la normativa societaria, incluye u omite apuntes y asientos contables que contradicen la normativa contable , de tal modo que entre la realidad contable y la realidad patrimonial de la empresa existen diferencias económicas tan importantes que provocan que la contabilidad no refleje la imagen fiel de la compañía e impida a los terceros conocer la situación patrimonial real en la que se encuentra la empresa.
La SAP de Pontevedra, de 26 de julio de 2012 , dispone que ' se entenderá en términos generales por irregularidad cualquier desviación del cumplimiento estricto de tales normas ( Arts. 25 , 28 , 29 , 30 y 34 Coco, RDL 1/2010, el Plan General de Contabilidad y en las normas específicas, legales y reglamentarias, que pudieran resultar de aplicación) pero si se quiere dotar al concepto de algún valor deberá convenirse en que la irregularidad ha de tener importancia tanto cualitativa como cuantitativamente; en este sentido entendemos el calificativo de ' relevante ' que utiliza el precepto: en el de entender que la desviación de la norma ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga entidad suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, en el sentido en que se define en el Art. 1 del PGC: ' las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en los apartados siguientes deberá conducir a que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica.', ello así porque como señalaba la EM del PGC de 1990, la imagen fiel es el resultado de aplicar sistemática y regularmente los principios contables.
(...). Una vez definido lo que sea la irregularidad contable, corresponde al juez mercantil valorar si la irregularidad cometida es relevante en términos concursales. Quiere decirse que no se define el concepto jurídico indeterminado exclusivamente con base en los criterios de contabilidad formulados por los órganos administrativos encargados de la supervisión contable. Más concretamente, la Norma Técnica sobre errores e irregularidades (resolución de 15.6.2000) podrá servir de criterio orientativo a efectos de delimitar el concepto concursal de irregularidad contable pero no agota ni define su contenido, de suerte que no se ven razones para entender vinculado en todo caso el concepto de irregularidad contable con la comisión dolosa o intencional de la desviación en las cuentas, lo que resulta incompatible con el propio concepto de la culpabilidad concursal, que admite también como criterio de imputación subjetiva el de la culpa grave. La imputabilidad pertenece a un momento ulterior del análisis cuando se trata de la culpabilidad concursal. Si bien se miran las cosas, el concepto contable de irregularidad limitada a las infracciones intencionales de la norma no resulta útil a efectos de determinar la culpabilidad en el concurso , pues la norma del Art. 164.2 precisamente presume sin prueba en contrario el elemento del dolo o de la culpa, por lo que no puede limitarse, se insiste, el supuesto de hecho a la comisión intencional de la irregularidad contable .
Así lo ha afirmado el TS es su sentencia de 16/1/2012 : '... Hay que añadir a ello que, por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del Artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga consciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad (...)'
Lo mismo acontece con el concepto de relevancia. También aquí las decisiones del organismo supervisor resultarán de interés para su valoración, pero no vinculan al juez del concurso a la hora de interpretar la norma de calificación '.
La SAP de Alicante, de 30 de junio de 2011 , fija los requisitos necesarios para su apreciación:
'Material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica;
Cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado;
Cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera y
Subjetivo: debe revelar la irregularidad cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado'.
En el presente caso se plantea por la AC la utilización fraudulenta de la cuenta ' APORTACIONES DE SOCIOS PARA COMPENSAR PÉRDIDAS' con la finalidad de ocultar la verdadera situación patrimonial de la sociedad. Así se afirma que el 30 de junio de 2012se realizó un asiento contable por el cual se traspasaron 80.000 euros de la cuenta corriente con socios y con partes vinculadas a la cuenta ' aportaciones de socios para compensar pérdidas', la cual forma parte de los fondos propios, por lo que los mismos aumentaron y las deudas con socios disminuyeron.
Entiende la AC que está amparado en un acta de Junta General de socios de la misma fecha, y que se indica que está firmada por todos los socios (6) aunque solo constan cinco firmas.
La AC refiere que no constando la autorización expresa de todos los socios, tal dato implica una simulación patrimonial.
No procede estimar el motivo de culpabilidad invocado. Con independencia de que esté o no amparado en una Junta General, lo cierto es que la irregularidad no es relevante para la comprensión de la situación patrimonial de la sociedad, puesto que la misma estaba incursa en causa de disolución antes de la operación, y lo sigue estando después, por lo que los terceros que quieran contratar con la empresa no verán alterada la percepción de la situación económica de la sociedad, pues en todo caso conocerán que está incursa en causa de disolución desde el inicio de su actividad. Ello provoca que, aun en el caso de existir tal irregularidad, no es relevante para la comprensión de la situación de la sociedad.
Otra cosa parece ser el ámbito interno entre los socios, que no debe ser objeto de examen en esta sede, y que está siendo examinado en otra jurisdicción.
8. El
art. 164.2 LC
estipula que «[
9. Como decíamos en nuestra Sentencia de 16 de julio de 2009 (Rollo 112/09 ) y reiteramos en la de 12 de septiembre de 2013 (ROJ: SAP B 9532/2013) la inexactitud a la que se refiere la causa de culpabilidad establecida en el art. 164.2.2.º LC , supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en dicha documentación y ha de ser grave, siéndolo cuando se refiera a una información relevante para el concurso , en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio.
10. No creemos que las inexactitudes que la resolución recurrida ha podido tomar en consideración, incluso en el caso de que realmente existieran, puedan ser consideradas graves, particularmente cuando el administrador demandado afirma que no hizo otra cosa que trasladar a los listados lo que resultaba de los datos contables, lo que no ha sido contradicho por el AC. Por tanto, no podemos compartir las conclusiones a las que en este punto llegan el AC y la resolución recurrida. No toda irregularidad o desajuste entre la contabilidad y la documentación contable y las relaciones aportadas con la solicitud del concurso merecen la calificación de inexactitud grave'.
En el presente caso, se afirma existe una simulación patrimonial en referencia a la operación anteriormente referida, sin soporte documental sobre la operación por la que se traslada la aportación de los socios para compensar perdidas, pero lo cierto es que, con independencia de su realidad en cuanto a la misma y a la realidad de la junta, ello no tiene una relevancia suficiente para considerar que tal inexactitud es grave, pues no ha afectado al concurso en su configuración esencial, ni a la liquidación del mismo, ni al convenio. .
No se considera acreditado tal extremo, por lo que el concurso se califica como fortuito.
Fallo
1. Calificar como FORTUITO el concurso de la entidad MUSIC SITE S.L.
Todo ello SIN IMPOSICIÓN DE COSTAS.
Contra la presente resolución se podrá interponer recurso de apelación, art 172.4 de la LECO. Para su resolución por la Audiencia Provincial de LA Rioja.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.