Sentencia Civil Nº 267/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 661/2015 de 03 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente:Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados:Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 6 de Jerez de la Frontera

Asunto núm 362/2015

Rollo de apelación núm661/2015

S E N T E N C I A num 267/16

En Cádiz a tres de junio de dos mil dieciseis.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial,integrada por los Magistrados del margen,el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por DON Matías representado por el Procurador DON SERGIO MARQUEZ DELGADO defendida por el letrado Sr. Don Valentín Collado Riesco y en el que es parte recurrida e impugnante DOÑA Agueda representado por el Procurador Don Fernando Benítez López y defendido por el letrado Sra. Doña Mercedes Fernández Gómez Abascal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. MagistradoD. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Sr. Juez de Primera Instancia núm 6 de los de Jerez con fecha 21/5/15 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:' Que estimando la demanda de Divorcio interpuesta por el Procurador Dña Victoria Carballo Valdivieso en nombre y representación de Dña Agueda contra D. Matías se declara disuelto por DIVORCIO el matrimonio formado por las partes y como medidas personales y económicas se acuerdan las siguientes:

1.- Se atribuye la custodia de los hijos menores de edad a la madre, quedando compartida la patria potestad y pudiendo el padre visitarlos y tenerlos en su compañía los miércoles de 17 a 20 horas y los fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo en invierno y 21 horas en verano; asi como la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, y el verano se repartirá por quincenas alternas los meses de julio y agosto, siendo los días de cambio los 1 y 15 de cada mes a las 20 horas. En navidad se fijan dos periodos, desde el primer día de vacaciones escolares a las 11 horas hasta el 30 de diciembre a las 20 horas, y el segundo desde el 30 de diciembre hasta el día anterior al regreso al colegio a las 20 horas. El día de Reyes, el progenitor al que no le corresponda por turno podrá estar con la menor en horario de 13 a 20 horas. En Semana Santa el primer periodo abarca desde el viernes de Dolores a las 20 horas al Miércoles Santo a las 20 horas, y el segundo del miércoles hasta el Domingo de Resurrección las 20 horas. Los periodos vacacionales, a falta de acuerdo, serán disfrutados por la madre el primer periodo los años pares y por el padre el primer periodo los años impares y durante los mismos se interrumpe el régimen de visitas semanales y de fines de semana. Ambos progenitores podrán comunicar por teléfono u otro medio a diario con los menores, respetando su horario escolar y descanso.

2. Se atribuye a la esposa e hijos el uso de la vivienda familiar, debiendo abonar a la actora los gastos de suministro de la vivienda, y comunidad. Los impuestos serán abonados por mitad, asi como seguros y préstamos que sean comunes o gananciales.

3. Se fija una pensión de alimentos a favor de los hijos en la cantidad de 300 euros mensuales para ambos, que se abonará los cinco primeros día de cada mes en la cuenta que designe la demandante y se actualizará anualmente por el IPC, además del 50% de los gastos extraordinarios médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social y de educación que no sean cuotas mensuales y sean necesarios e imprevisibles. En caso de que la vivienda familiar fuera adjudicada en el trámite de ejecución hipotecaria a un tercero y tuvieran la madre y los menores que trasladarse a una vivienda arrendada, la pensión de alimentos se incrementará en 150 euros mensuales para hacer frente a la parte proporcional de alquiler que les corresponde a los menores.

4.- Se fija una pensión compensatoria a favor de la Sra. Agueda por importe de 150 euros mensuales y limitada temporalmente a dos años desde la fecha, la cual se incrementará anualmente por el IPC.

Todo ello sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose admitido la prueba propuesta prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso formulado por Matías va dirigido a minorar la cuantía fijada por la Juez a quo en concepto de alimentos, circunscribiéndola a la cantidad de 250 euros frente a los 300 que señaló la resolución de instancia y a suprimir la pensión compensatoria establecida.

En relación conlos alimentos, no vamos a reiterar aquí el consolidado cuerpo de doctrina que en orden a los alimentos de los hijos menores de edad ha ido estableciendo, particularmente, la doctrina del Tribunal Supremo. Invocado un error en la apreciación de la prueba, no podemos sino acudir a las correspondientes declaraciones de la renta a fin de adverar la certeza de lo manifestado y así es obvio que de dichas declaraciones no se puede corroborar que los ingresos netos del negocio sean los que se dicen pues, poniendo por ejemplo, la declaración del año 2013 se computaron 41.236, 78 euros de ingresos brutos o íntegros, hecha la deducción de los gastos fiscalmente deducibles por importe de 38.280, 31 resta una cantidad de 2.808,65 euros.En el año 2012 la cantidad resultante o neta fue de 4.842,01 euros. Es obvio pues que la situación, al menos formalmente, y no existe dato acreditativo alguno que permita deducir que las declaraciones son falsas o que no responden a la realidad, es de una gran precariedad como para no aceptar la reducción propuesta por el apelante, máxime cuando la misma juez a quo señala que se ha dejado de pagar la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar, siendo éste un indicativo de la precaria situación. La reducción que se propugna es de 50 euros y por lo expuesto ha de merecer su atención en esta alzada. Frente a esta petición de la parte apelante se opone la parte apelada invocando la doctrina acuñada por muchas audiencias provinciales, incluida ésta, acerca del mínimo vital o de supervivencia que se ha venido situando en torno a los 120-150 euros.

Pues bien, frente a esta tesis el Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de 18 de marzo de 2016 , ha vuelto a recordar que no puede aplicarse el mínimo vital que vienen estableciendo los juzgados y Audiencias. La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: «El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'.

En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014 .

Acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.

Aquí se ha de estar al criterio de proporcionalidad y desde luego rebajar la cantidad establecida de 300 euros, 100 por cada hijo, a la de 250 euros, al menos mientras persista la situación dibujada.

SEGUNDO.-En relación con la pensión compensatoria ha de señalarse que lo que justifica el establecimiento de la misma no es la existencia de un desequilibrio. la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en otros factores como pueden ser la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella ( SSTS de 3 de octubre de 2008, RC n.º 2727/2004 ; 27 de junio de 2011, RC n.º 599/2009 , 10 de enero de 2012, RC n.º 802/2009 y 23 de enero de 2012, RC n.º 124/2009 ).

El matrimonio se celebró el 28 de agosto de 1999 y ha durado la convivencia hasta el 24 de julio de 2014.Han tenido dos hijos que al momento de la demanda contaban con NUM000 y NUM001 años y la esposa se ha dedicado a los mismos y al bar familiar, sin que conste tenga trabajo ni formación, por lo que no puede decirse en modo alguno que no haya habido dedicación a la familia que justifique la pensión y el desequilibrio compensable.

TERCERO.-Por último, en relación con la impugnación formulada por la representación de Agueda , en orden al régimen de visitas, esta Sala no puede sino rechazar el criterio restrictivo que rezuma al penalizar la laboriosidad del progenitor no custodio. A este respecto hemos de remitirnos para la repulsa de la modificación del sistema de visitas y estancias planteado a los argumentos que expone la Juez a quo.Es reiterada la posición de la Sala 1ª del TS, v gr. S.22 mayo 2000, respecto a la fundamentación por remisión, según la cual si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir sólo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 [RJ 19927826]), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador «ad quem» se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 [RJ 19929221]), cuya doctrina jurisprudencial es de aplicación en este supuesto.

CUARTO.-Los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc.'

Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Por esta Sala se considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, razonando si en el mismo se aprecian serias dudas de hecho o de derecho ante las situaciones de todo tipo que subyacen en los procesos matrimoniales y la yuxtaposición y/o enfrentamiento entre los cónyuges, a las que coadyuvan circunstancias personales, económicas, laborales, etc., por lo que este Tribunal no acostumbra, salvo mala fe o temeridad en este tipo de procesos, imponer expresamente a las partes las costas procesales causadas, y en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, planteamiento que debe entenderse amparado en la expresión dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecedeEN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Matías y desestimando la impugnación formulada por Agueda contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 6 de Jerez de la Frontera en el juicio de referencia,DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEla citada resolución señalando en concepto de pensión de alimentos para ambos hijos la cantidad de 250 euros en lugar de la inicialmente señalada. SE CONFIRMAN EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS Y MEDIDAS DE LA SENTENCIA. Sin costas en esta alzada

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento, una vez firme esta sentencia.-

Así por esta nuestra sentencia ,que se notificará a las partes con la prevención de que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso extraordinario de casación si la misma reviste interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cupiere la casación, en el plazo de veinte días desde la notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./